Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений - Толочко О.Н.

применяются государственными органами и должностными лицами в процессе осуществления регулятивных функций, фактически являются и не дозволенными, и не запрещенными, применяются случайно, по «мнению» управляющего субъекта и без механизмов обратной связи с управляемой системой. Так, к примеру, обстоят дела с перспективным и текущим планированием, кредитованием, ценообразованием, системой индивидуальных льгот.

Корни недостатков административно-правового регулирования внешнеэкономических отношений, низкая эффективность внешнеэкономической деятельности на макро- и микроуровнях, по нашему глубокому убеждению, уходят в отсутствие научной организации процесса, в том числе – в отсутствие целостной теоретико-право- вой концепции системного регулирования внешнеэкономических отношений.

Частноправовое регулирование внешнеэкономических отношений

Под частным правом юридическая наука традиционно понимает систему отраслей, основанных на частной собственности и на товарном хозяйстве. В отличие от публичного права частное право регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных собственников и организаций в их имущественной деятельности и в личных отношениях. В отличие от публичного права, где основным методом регулирования является централизация (субординация власти – подчинения), для частного права характерен метод децентрализации (координации), предполагающий множество автономных центров, отношения между которыми основываются на началах формальной свободы, равенства, на частной инициативе1.

Частное право закрепляет независимость и самостоятельность субъектов экономических отношений, что выражается, во-первых, в признании за ними равного положения во взаимоотношениях, вовторых, в наличии между ними как участниками гражданского оборота юридического равенства и, в-третьих, в отсутствии между ними отношений власти и подчинения.

Нормы частного права отличаются известной диспозитивностью, т.е. предоставляют сторонам право определять характер взаи-

1Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – С.26.; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. – М., 1994. – С.35.

51

моотношений полностью или в определенной мере по собственному усмотрению. Спорные вопросы между ними решаются на основе взаимной договоренности, а при ее отсутствии – судом или арбитражем, т.е. органами, не связанными с одной из них какимилибо личными, имущественными или административными отношениями, поскольку в противном случае будет нарушен принцип юридического равенства сторон2.

К частному праву относят гражданское право, а также некоторые другие правовые подразделения. По мнению Е.А.Суханова, в эту систему наряду с крупными частями гражданского права («общей частью», вещным правом, обязательственным правом, правом «интеллектуальной» и «промышленной» собственности, наследственным правом), включаются также семейное право, торговое (коммерческое) право и международное частное право3. Т.В.Кашанина включает в состав частного права семь подразделений: гражданское право, наследственное право, семейное право, авторское право, изобретательское (патентное) право, трудовое право, предпринимательское право с его «ядром» – корпоративным правом4.

Следует отметить, что частное право различных стран и регионов в связи с особенностями их исторического, экономического и духовного развития имеет своеобразные черты. Поэтому в настоящее время выделяется восемь основных семей частного права: 1) романское, французское; 2) германское; 3) скандинавское; 4) общего права, или англо-американской группы; 5) российское; 6) право стран Дальнего Востока; 7) исламское право; 8) индусское право5.

Не углубляясь в общую проблематику частного права, сконцентрируем основное внимание на частноправовом регулировании внешнеэкономических отношений.

Итак, если принять в качестве критерия автономность или гетерономность внешнеэкономического отношения, можно вычленить два типа «горизонтальных» внешнеэкономических отношений:

а) межгосударственные или междувластные, б) частные, складывающиеся между физическими и/или юри-

дическими лицами; два типа «вертикальных» внешнеэкономических отношений:

2Гражданское право: Учебник. Т.1. / Под ред. Е.А. Суханова. – С. 22-23. 3Суханов Е.А. Система частного права. – С. 26-30.

4Кашанина Т.В. Корпоративное право // Право хозяйственных товариществ и обществ. – М., 1999. – С.36-41.

5Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1. – М., 1998. – С.117 и след.

52

в) между субъектом хозяйствования – частным лицом и его национальным государством,

г) между субъектом хозяйствования и иностранным государством, на территории которого данное лицо осуществляет свою экономическую деятельность;

и два типа «диагональных» (комбинирующих черты автономности и гетерономности) внешнеэкономических отношений:

а) договорные отношения между национальным (белорусским) государством и иностранным частным лицом,

б) договорные отношения между национальным (белорусским) частным лицом и иностранным государством.

«Горизонтальные» внешнеэкономические отношения государств и иных субъектов международного права юридическая наука традиционно относит к сфере публичного права в силу того, что указанные отношения выражают общественный, публичный интерес. Однако если присмотреться, международные отношения с их автономией, равенством субъектов, недопустимостью централизации и соподчинения субъектов, арбитражной (третейской) процедурой разрешения споров представляют собой проекцию частных отношений на специфическое межгосударственное поле. Разница правового регулирования «горизонтальных» экономических отношений между государствами и между частными лицами состоит, по сути дела, только в том, что в первом случае отсутствует «высшая сила» – государственное принуждение – как механизм, обеспечивающий функционирование права на всех стадиях, от правотворческой до правоприменительной и исполнительной. Тот факт, что государства являются суверенами, обладают верховенством на своей территории и независимостью во внешних отношениях, только усиливает сходство с частноправовыми началами регулирования: ведь в частном праве лицо (persona) также является «минисувереном» для других субъектов, поскольку оно признается экономически самостоятельным, независимым, равноправным и неприкосновенным. Иными словами, международные экономические отношения гораздо ближе к частному праву, чем это принято считать.

К сфере частного права относятся также, в основном, и «диагональные» отношения разряда «государство – иностранный субъект хозяйствования». Определенную специфическую окраску названным отношениям придает принцип юрисдикционного иммунитета государств, а также тот факт, что суверенные качества одной из сторон договорного отношения дают этой стороне (государ-

53

ству) некоторые привилегии в вопросах определения юридической судьбы соглашения6.

Частноправовыми в буквальном, «чистом» смысле являются «горизонтальные» отношения, складывающиеся между частными (физическими/юридическими) лицами7. При этом очевидно, что внешнеэкономический характер имеют лишь те из них, которые складываются между национальным (белорусским) и иностранным субъектами хозяйствования – частными лицами. Любые имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие между субъектами одной государственной принадлежности, являются гражданскими (хозяйственными) и регулируются национальным правом вне зависимости от того, что именно является объектом данного конкретного правоотношения. Впрочем, законодательство некоторых государств в настоящее время позволяет своим национальным субъектам права подчинить возникающие между ними гражданские отношения иностранному правопорядку, что, безусловно, дает основание для выводов об ином, нежели национально-правовой, характере такого рода отношений. «В практике встречаются случаи, – пишет Дж.К.Мосс, – когда стороны, заключившие чисто внутренний договор, подчиняют его иностранной правовой системе, поскольку там существует детально разработанная база для этого специфического вида договоров. В то же время правовая база их страны хотя и признает такие договоры, но содержит мало норм, относящихся к ним. Такие случаи возникают довольно часто в области морских перевозок и некоторых банковских соглашений, где единственной работающей правовой базой является английское право»8.

Большинство авторов в настоящее время рассматривают участие в договорном отношении иностранного контрагента в качестве основного квалифицирующего признака внешнеэкономической сделки9. Несмотря на ряд возражений, которые вызывает указанный

6См.: Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам; Он же. Международное право в судах государств. – С.53-79; Богуслав-

ский М.М. Иммунитет государства; Gordon E. American Courts, International Law and «Political Questions» Which Touch Foreign Relations // International Lawyer. – 1980. – Vol. 14. –Р. 217 ff; и др.

7Толочко О.Н. Частноправовые аспекты регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь. – С.181.

8Мосс Дж.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. д.ю.н. А.А.Рубанова. – М., 1996. – С.36.

9Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М., 1994. – С.72; Он же. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М., 1990. – С.8; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. – М., 1975. – С.132; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. – М., 1984. – С.131.

54

подход в отношении именно внешнеэкономических сделок10, следует согласиться, однако, с тем, что только в таком субъектном составе частноправовые отношения имеют внешнеэкономические характеристики.

Внешнеэкономические отношения частноправового характера регулируются особой отраслью (или, по мнению Л.П.Ануфриевой, подсистемой11) права – международным частным правом. В Республике Беларусь, равно как и в России, ядром международного частного права является специальный раздел Гражданского кодекса с идентичным названием.

Несомненная принадлежность системы белорусского права к «российской семье» задает национальному частному праву определенные параметры. Значительную роль в формировании белорусского гражданского и, соответственно, международного частного законодательства сыграл особый субъективный фактор – стремление законодателя унифицировать правовое регулирование экономических отношений с союзной Российской Федерацией. Тем не менее сходство систем гражданского законодательства Беларуси и России нельзя преувеличивать. В ближайшем рассмотрении обнаруживаются не только различия, но и, в определенных случаях, разнонаправленные тенденции развития указанных систем.

Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г., разработанный позднее, чем ГК Российской Федерации, во многом воспринял заложенные в нем принципы и нормы. Оба кодекса имеют много общего и с Моделью Гражданского Кодекса для государств – участников СНГ 1996 г. В то же время сравнительный анализ положений гражданских кодексов обеих стран, регулирующих основные константы построения системы гражданского законодательства (а следовательно, и частноправового регулирования внешнеэкономических отношений), обнаруживает некоторые существенные различия.

Так, ГК Республики Беларусь (ст. 3, 6), определяя круг источников гражданского права, называет внутреннее законодательство и международные договоры Республики Беларусь. Статья 5 ГК Российской Федерации, кроме того, включает в число источников гражданского права обычаи делового оборота. Белорусский ГК аналогичной статьи не содержит, а значит, не относит обычай к

10 См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учебное пособие. –

С.48-50.

11 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.60.

55

числу источников гражданского права. В ГК Республики Беларусь обычай упоминается лишь единожды – в разделе VII «Международное частное право» (ст.1093).

Имеются различия в определении взаимоотношений между- народно-правового договора и внутреннего законодательства, в частности, в том, что касается принципа приоритета международного договора перед внутренней нормой права.

Так, Конституция Российской Федерации 1993 г. (ч.4 ст.15) придает указанному принципу важное значение, поднимая его на уровень положения, составляющего основы конституционного строя. Аналогичные нормы введены в закон «О международных договорах Российской Федерации» (ч.2 ст.5), Гражданский кодекс (ст. 7) и иные российские законодательные акты12.

ГК Республики Беларусь 1964 г. также содержал указанное правило (ст.564). Однако из нового белорусского Гражданского кодекса данная норма выпала. Статья 6, определяющая взаимоотношения внутреннего закона и международного договора, хотя и указывает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, …являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства и подлежат непосредственному применению», – тем не менее в отличие от российского ГК прямого правила о приоритете нормы международного договора не содержит.

Не совпадают подходы белорусского и российского законодателя также в вопросах, касающихся правового значения общепризнанных принципов и норм международного права. Так, ст.7 Гражданского кодекса России признает принципы и нормы международного права частью правовой системы России. Белорусский Гражданский кодекс (ч.1 ст.6), вслед за Конституцией (ч.1 ст.8), указывает, что «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права (выделено мной; на нормы международного права указания нет – О.Т.) и обеспечивает соответствие им гражданского законодательства»13. Таким обра-

12 Конституция Российской Федерации. – М., 2000; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – М., 1994. – С.7; Федеральный закон О международных договорах Российской Федерации 15 июля 1995 г. // Российская газета. –

1995. – 21 июля. – С.2-4.

13 Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями). – С.50; Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.14.

56

зом, функции по реализации этих норм в Республике Беларусь, в отличие от России, взял на себя исключительно законодатель.

По-разному белорусский и российский гражданские кодексы определяют и систему внутреннего гражданского законодательства. Ст.3 ГК России относит к системе гражданского законодательства Гражданский кодекс и федеральные законы. Все остальные норма- тивно-правовые акты названы «иными актами, содержащими нормы гражданского права». Эти «иные» акты, в том числе и акты Президента, должны соответствовать гражданскому кодексу и законам, которые в случае коллизии имеют приоритет14.

Белорусский Гражданский кодекс (ст.3) определяет гражданское законодательство как «систему нормативно-правовых актов», включающих в себя законодательные акты, к которым отнесены Конституция, Гражданский кодекс, законы, декреты и указы Президента, а также распоряжения Президента, Постановления Правительства, акты Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, Национального банка, акты министерств, местных органов управления и самоуправления. Общие принципы взаимоотношений указанных актов гражданского законодательства между собой определены частью 2 указанной статьи, однако формального правила о приоритете ГК и закона перед иными актами в том виде, в котором это правило есть в российском ГК, рассматриваемая статья не содержит.

Белорусский и российский Гражданские кодексы не вполне совпадают также в принципиальных подходах к договорному (контрактному) регулированию гражданско-правовых отношений. При сравнительном анализе статей обоих кодексов, имеющих идентичные названия – «Свобода договора» (ст.421 ГК РФ и ст.391 ГК РБ) и «Договор и закон» (ст.422 ГК РФ и ст.392 ГК РБ), обнаруживается, что белорусский законодатель занимает гораздо более жесткие позиции в вопросах свободы договора и договорного регулирования, нежели российский. Так, ст.391 белорусского кодекса «потеряла» содержащееся в российском аналоге (ч.2 ст.421 ГК РФ) положение о том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Российская норма о том, что «условия договора определяются соглашением сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами» (по смыслу ст.422 имеются в виду акты импе-

14 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.3, 5-6.

57

ративного характера), – в белорусском варианте (ч.3 ст.391) звучит так: «Условия договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством»15. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то, по российскому ГК, условия договора, как правило, сохраняют силу (ч.2 ст.422), а по белорусскому – условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством (ч.2 ст.392).

Вцелом, если говорить о расхождениях в принципиальных положениях гражданского законодательства Беларуси и России, видимо, можно обозначить эти расхождения как две разнонаправленные тенденции, основанные на различии правовой идеологии законодателей. Гражданское право России идет по пути расширения внезаконодательного регулирования частно-правовых отноше-

ний: обычаи делового оборота, общепризнанные принципы и нормы международного права, соглашение сторон. В белорусском же законодательстве прослеживается тенденция к усилению государственной составляющей16.

Важнейшей характеристикой частноправового регулирования экономических отношений является автономия воли сторон, органически присущая гражданскому праву17. Российский ГК частью первой статьи 2 зафиксировал положение, согласно которому гражданские отношения основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Вбелорусском Гражданском кодексе аналогичная норма отсутствует. Объясняется это, с нашей точки зрения, двумя моментами: во-первых, особенностями правовой идеологии белорусского законодателя на момент принятия Кодекса, о чем шла речь выше, а вовторых, возможно, тем фактом, что выражение «автономия воли сто-

15 Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.263, 264; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.198, 199.

16 Толочко О.Н. Сравнительный анализ систем гражданского законодательства Беларуси и России в свете интеграционных процессов // Минск – Москва – Киев: Поиск общей дороги. – Мн., 2001. – С.315-317; Толочко О.Н. Принцип диспозитивности и его роль в совершенствовании правового регулирования экономических процессов // Теоретические проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности в условиях рыночных отношений. –

Мн., 1998. – С.136-139.

17 Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – С.103-104.

58

рон» большинством современных авторов связывается не с общей цивилистикой, а с международным частным правом18.

Под традиционным наименованием «автономия воли» в доктрине международного частного права понимается правовой институт, объединяющий нормы, которые регулируют вопросы, возникающие вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, применимом к их отношениям. Соответствующая правовая система разрешает сторонам, заключившим договор (обычно международный коммерческий договор), произвести выбор закона, который должен регулировать отношения, возникающие из этого договора. Такое разрешение означает, что соответствующая правовая система придает этому выбору правовую силу в рамках законодательства соответствующей страны и заключенных ею международных конвенций19.

Применительно к отношениям внешнеэкономического характера главным вопросом, связанным с институтом автономии воли, является вопрос о теоретических основах позитивного отношения национальной правовой системы к соглашениям об определении права. По мнению А.А.Рубанова, теоретической основой «автономии воли» служит присущая праву способность находиться в обратной связи с общественными отношениями. Когда государство создает норму права, санкционирующую рассматриваемые соглашения, оно опирается на это качество права20.

Автором идеи о том, что право может санкционировать соглашение сторон об определении применимого к их отношениям закона, был французский юрист Ш.Дюмулен (1500–1566). Он полагал, что существуют явления, к которым стороны по своей воле могут прикреплять нормы той или иной страны (либо области), и такое их желание должно получать признание повсеместно. Ш.Дюмулен первым пришел к выводу о том, что в торговых отношениях стороны догово-

18 См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – М., 1957. – С.57; Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли в

СССР. – М., 1960. – С.480; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. – М., 1973. – С.233; Мосс Дж.К. Указ. соч. – С.6-7; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М., 1984. – С.13; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1985. –

М., 1986. – С.214-217, 227; Lew J. Applicable law in international commercial arbitration.

– N. Y., 1978. – Р. 96.

19 Мосс Дж.К. Указ.соч. – С.7.

20 Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема.

59

ра сами вправе назвать применимые к их отношениям «кутюмы» (законы, обычаи конкретной провинции)21. Считается, что именно эта теория открыла возможность для юридического санкционирования соглашений об определении права, подлежащего применению к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С тех пор общепризнанным является положение, согласно которому наличие оговорки о применимом праве в контракте исключает действие коллизионных правил законодательства22.

Резолюция «Автономия воли в международных контрактах между физическими или юридическими лицами», принятая Институтом международного права в 1991 г., признает автономию воли «одним из фундаментальных принципов международного частного права»23. Следует иметь в виду, правда, что доктрина международного частного права разных государств может давать указанному принципу различную трактовку24.

Для советского и, соответственно, белорусского права принцип «автономии воли» – сравнительно новое явление. До 1961 г. лишь практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной Торгово-промышленной палате (ВТАК) придавала юридические последствия таким соглашениям, да и то только со второй половины 30-х годов25. В 1961 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик впервые ввели его для внешнеторговых договоров; соответствующая норма была введена и в Гражданский кодекс БССР 1964 г.

Формулировке принципа автономии воли сторон было отведено всего шесть слов: установив, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются законом места ее совершения, Основы и вслед за ними гражданские кодексы добавляли: «если иное не установлено соглашением сторон» (ч.1 ст.126 Основ, ч.1 ст.561 ГК БССР). Таким образом, закон оставлял открытым гораздо больше вопросов, нежели решал. Теоретическая сторона проблемы была разработана крайне слабо26.

21 См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.36, 171.

22См.: Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. – С.37; Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – Гродно, 1997. – С.59.

23Institut de droit international. Resolution 28.8–3.9 1991, Basel // Ztschr. intern. und asuland. Privatrecht. – Roma, 1992. – S.560.

24См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.164-179; Богуславский М.М. Международное частное право. – С.203.

25Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – С.57.

26Международное частное право: современные проблемы. – С.173.

60