3459468

скостях английской правовой системы — ценностной, генетической, институцио­нальной, в плоскости источников права, юридического языка, методов юридического мышления.

Попутно приводятся общие характеристики исторического развития британской юстиции, институтов присяжных заседателей и состязательного судебного процесса; кратко освещается система источников английского права, такие вспомогательные источники, как правовая доктрина, судебные отчеты, правовые обычаи.

Основная цель таких характеристик — сформировать общее представление о внутренних взаимосвязях, существующих между судебной властью и другими правовыми явлениями и институтами, а также дать минимум знаний о других институтах английского права, который необходим студентам при изучении курса «Английская правовая система».

Глава 2 учебного пособия посвящена анализу судебной системы Англии — институцио­нальной плоскости деятельности судей. Основная цель этой части работы заключается в детальном описании истории создания, юрисдикции, состава английских судов общей юрисдикции, порядка рассмотрения дел в них и процедур обжалования их решений

и(или) приговоров.

Всилу ряда причин особое внимание уделено институтам присяжных заседателей и мировых судей.

Во-первых, они действительно являются традиционными для Англии

ипотому во многом сформировали английское право как таковое.

Во-вторых, в российской правовой системе последней декады лет эти правовые институты были вновь реконструированы и приведены в действие, и этот факт дает основания полагать, что знания об их английских аналогах актуальны для современных российских юристов.

В-третьих, институты присяжных и мировых судей традиционно считаются краеугольными камнями правового демократического государства и гражданского общества — тех государственно-правовых идеалов, к которым, судя по Конституции, стремится современная Россия.

Рассмотрение вопросов, связанных с процедурой назначения и снятия английских судей с должности, аспектов независимости судейского корпуса является центральной темой главы 3 учебного пособия. Именно процедура назначения на должность, репрезентативность действующего судейского корпуса и вопросы независимости судей

вАнглии являются острыми проблематичными вопросами.

Вданной части пособия освещаются недостатки существующей методики назначения судей на должность, анализируются статистические данные о репрезентативности английских судей применительно к английскому населению по признакам пола, расы, имущественному положению, политическим взглядам, рассматриваются основные гарантии независимости судей в Англии.

Вглаве 4 учебного пособия детально анализируются три ведущие функции судебной власти в Англии — правотворческая, интерпретативная и контрольно-надзорная.

11

Глава 1 СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ КАК ЦЕНТР ПРАВОВОЙ

СИСТЕМЫ АНГЛИИ

Все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями.

Судья Миллиш1

Английский судья — раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему следовать.

Профессор Гудхарт2

§ 1.1. Понятие и структура правовой системы: российский и англо-американский подходы

Понятие «правовая система» понимается в узком и широком смыслах. В узком смысле под правовой системой понимается вся совокупность правовых явлений и процессов внутри отдельного государства — национальная­ правовая система. В широком смысле правовую систему отождествляют с правовой семьей — т. е. с совокупностью (группой) правовых систем, обладающих общностью основных параметров: исторического генезиса правовых институтов, структуры, правовой культуры, правосознания и правопонимания, доктрины и юридического языка, источников права, юридической техники.

Критерии объединения нацио­нальных правовых систем в правовые семьи могут существенно отличаться у разных компаративистов и зависят преимущественно от социокультурного контекста нацио­ нально-правовой системы, к которой принадлежит исследователь, целей исследования (например, выявление различий или сходств), предмета исследования (анализируется общее, типичное или уникальное), уровня и вида анализа (микроили макроанализ, внутренний или внешний, диахронный или синхронный, функцио­нальный или норма-

1  Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 46.

2  Цит. по: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 242.

13

тивный), степени разработанности проблемы, глубины знаний исследователя и других факторов.

При синхронном макроанализе национальных­ правовых систем обычно выделяются романо-германская (континентальная или система цивильного (гражданского) права), англо-американская (система общего или прецедентного права), религиозно-правовая, социалистическая и обычно-правовая (традиционная) правовые семьи.

По признаку отграничения правовых норм от иных социальных норм данные правовые семьи можно поделить на отдифференцированные (романо-германская, англо-американская, социалистическая)

инеотдифференцированные (религиозно-правовая и обычно-право- вая) правовые семьи.

Если рассматривать правовые семьи современности под углом правовой ментальности1, то с достаточно высокой долей условности их возможно разделить на преимущественно западные правовые семьи (романо-германская, англо-американская) и преимущественно восточные (религиозно-правовая, социалистическая)2.

По признаку превалирующей — индивидуалистической или коллективистской — правовой идеологии их можно классифицировать на преимущественно персоноцентристские (романо-германская

иангло-американская) и преимущественно социоцентристские (рели- гиозно-правовая, социалистическая и традиционная).

Если же проанализировать данные пять правовых семей с точки зрения превалирующего в обществе типа легитимации государственной власти и права и типа правопонимания, то можно сделать следующие самые общие выводы:

•в романо-германской и англо-американской правовых семьях превалирует рациональный­ тип легитимации власти и права и различные виды позитивизма;

•в религиозно-правовой семье преимущественное значение имеют традиционный и харизматический типы легитимации и естественноправовой тип правопонимания;

•в социалистической правовой семье доминируют харизматический тип легитимации и этатистский позитивизм;

1  Правовая ментальность — своеобразное комплексное образование, включающее в свой состав правовую идеологию и правовую психологию и характеризующееся особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. В концепции этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность раскрывается как иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов выражения мысли, являющаяся существеннейшей частью этнической традиции. Правовая ментальность как сложное явление отражается во всех элементах структуры правосознания и раскрывается в специфике правопонимания, правочувствования, правовидения. Поляков А. В. Общая теория права: феноменолого-коммуникатив- ный подход. Курс лекций. СПб, 2003. С. 410.

2  О различиях между восточным и западным типом ментальности см.: Бачинин В. А., Сальников В. П. Философия права. Краткий словарь. СПб, 2000. С. 175—177.

14

• в традиционной правовой семье преобладают традиционный тип легитимации обычного права и структур власти и естественно-право- вой тип правопонимания.

Впределах отечественной юриспруденции существует целая палитра мнений относительно содержания понятия и структуры национальной­ правовой системы, ее соотношения с такими предельно широкими юридическими категориями, как право, тип права, правовая надстройка, система права, правовая семья, правовая реальность, правовой процесс.

Категория правовой системы вошла в научный оборот в российской юридической литературе только в 1980-е гг., хотя зарубежные исследователи, особенно французские и американские, давно и активно оперируют этим понятием1.

Данное обстоятельство можно связать с развитием сравнительного правоведения, достаточно высокой популярностью в отечественном правоведении тех лет системного подхода, относительным потеплением климата в международном научном общении.

Стечением времени в отечественной юриспруденции понятие правовой системы, базирующееся в первую очередь на правовом плюрализме (без которого невозможно представить современную компаративистику), постепенно начинает конкурировать и вытеснять понятие «тип права», основывающееся на марксистско-ленинском формационном подходе к историческому изменению государства и права.

Вданном учебном пособии изначально не ставится цель представить и проанализировать весь спектр существующих в отечественной юриспруденции точек зрения на содержание и структуру понятия национальной­ правовой системы2. Основная цель здесь — показать принципиальные различия в российском и англо-американском подходах к понятию правовой системы и попытаться объяснить выявленные различия.

Вмонографии «Правовая система переходного периода: теоретические проблемы» В. В. Сорокин определяет правовую систему как целостное единство правовых явлений и процессов (позитивное право, правообразование, реализация права, правосознание), складывающееся в результате их взаимосвязи и взаимодействия и обеспечивающее юридическое воздействие на общественную жизнь3.

Исследователь выделяет четыре основных аспекта правовой системы:

— генетический, характеризующий процессы формирования права;

— нормативный, учитывающий формализованное содержание правовой системы;

1  Матузов Н. И. Понятие и структура правовой системы // Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2002. С. 179.

2  Подробно палитра точек зрения на соотношение понятия «правовая система» с другими широкими юридическими категориями представлена в следующих работах: Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003; Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2002.

3  Сорокин В. В. Указ. соч. С. 60.

15

—функциональный,­ демонстрирующий действие правовой системы;

—юридико-интеллектуальный, охватывающий все богатство правосознания1.

Под правовой системой Н. И. Матузов понимает «совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединения (закрепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т. д.). Ученый выделяет такие блоки правовой системы, как нормативный, правообразующий, доктринальный (научный), статистический, динамический, блок прав и обязанностей2.

Правовую систему Г. И. Муромцев определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институцио­нальном и социо­логическом уровнях. Соответственно,

вструктуре правовой системы выделяется четыре элемента:

1)доктринально-философский (идеологический), который включает

всебя различные понятия и категории права, типы правопонимания;

2)нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм;

3)институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные;

4)социо­логический, включающий в себя правоотношения, юридическую практику, различные формы реализации и применения права3.

Под правовой системой В. Д. Перевалов понимает «целостный комплекс правовых явлений, обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государством) и используемый ими для достижения своих целей». Исследователь выделяет пять уровней правовой системы:

1)субъектно-сущностный, на котором основное внимание уделяется субъекту права в качестве системообразующего материального фактора правовой системы;

2)интеллектуально-психологический, на котором формируется определенная модель правопонимания и правосознания;

3)нормативно-регулятивный, выражающий значение нормы права как системообразующего фактора. Данный уровень составляет систему права — совокупность отраслей национального­ права;

1  Сорокин В. В. Указ. соч. С. 42. Достаточно спорным остается невыделение автором институционального­ аспекта правовой системы.

2  Матузов Н. И. Указ. соч. С. 178, 179.

3  Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современности // Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 281, 282.

16

4)организационно-деятельностный, охватывающий правовую динамику — все юридически оформленные связи и отношения (правоотношения), формы реализации права, различные виды правового поведения людей, правотворческую, правоприменительную и правореализационную деятельность;

5)социально-результативный, отражающий взаимодействие субъекта права с государственно-правовым режимом и характеризующий,

содной стороны, освоение субъектом права правовой действительности (правовая культура, правовой нигилизм, правовой идеализм и др.),

сдругой стороны — идентичность, адекватное отражение интересов субъектов права государственно-правовым режимом в целом (правозаконность, правопорядок и др.)1.

Своеобразие позиции А. В. Полякова заключается в том, что он рассматривает правовую систему в феноменолого-коммуникативном ракурсе и определяет ее как «явление, интеллектуально вычлененное из правовой действительности» и включающее в себя «лишь те правовые феномены, которые непосредственно взаимодействуют с социальным субъектом (обществом), обеспечивая возможность социальной объективации, интернализации (включая легитимацию) правовых текстов конкретного общества.

Рассмотренная таким образом, правовая система включает в себя все правовые тексты, а также средства правовой легитимации (в том числе общественное правосознание) и собственно право (систему права)»2.

Таким образом, согласно А. В. Полякову, правовая система по объему правовой действительности (реальности) находится между субъектами права и правовыми текстами и нацелена на процессы объективации и интернализации правовых текстов для субъектов права, из которых и складывается, согласно коммуникативно-феноменологической концепции, процесс правообразования.

В зависимости от типа правопонимания, которого придерживается тот или иной исследователь, в качестве центрального компонента правовой системы, ее ядра выделяются различные плоскости (аспекты).

Сторонники естественно-правового, психологического и феноменологического подходов выделяют в качестве центрального звена правовой системы правосознание. Представители персоноцентризма видят субъекта права в центре правовой системы. Исследователи-позитиви- сты склонны считать, что система норм права образует ядро правовой системы, которое определяет все ее остальные компоненты. Юристы социологического­ направления ведущую роль в правовой системе отводят правовым отношениям, юридической деятельности3.

1  Перевалов В. Д. Правовая система общества // Теория государства и права / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 2001. С. 483—485.

2  Поляков А. В. Указ. соч. С. 595.

3  Подробнее см.: Байтин М. И. Право и правовая система // Вопросы теории государства и права. Новые идеи и подходы. Вып № 2. 2000. С. 22—26.

17

Всилу понятных причин большинство исследователей пытаются выделить один-единственный центр такого многранного, многоуровневого и разнородного образования, как национальная­ правовая система. Результаты такой интеллектуальной процедуры неизбежно диктуются ценностными основаниями того или иного исследователя.

Вто же время вполне возможно, на наш взгляд, трактовать правовую систему в качестве полифоничного образования с несколькими центрами в силу того, что содержание правовой системы складывается из разнородных компонентов, из которых не все можно более или менее объективно сопоставить друг с другом и сформировать обоснованное мнение о приоритетности того или иного компонента.

Английские и американские юристы не проводят различий между правовой системой и системой права, первое понятие трактуется ими достаточно узко. Так, Г. Харт приводит пять необходимых факторов,

всовокупности формирующих правовую систему. Это наличие:

1)запрещающих и обязывающих норм;

2)компенсационных, правовосстановительных норм;

3)процессуальных норм в таких «механических» правовых сферах, как контрактное и наследственное право;

4)системы судов, которые определяли бы, что есть право, правонарушение и какие санкции последуют за его совершение;

5)органа, ответственного за создание, изменение и отмену правовых норм1.

Нетрудно заметить, что в такой трактовке правовая система предстает исключительно нормативно-институциональным­ образованием, недооцениваются ее генетический, функциональный­ и идеологический аспекты.

В определении содержания правовой системы Дж. Ролз придерживается позиции социо­логического позитивизма, подчеркивая связь права и общества: «Правовая система является обязывающей иерархией общественных правил, адресованных рациональным­ индивидам

вцелях урегулирования их поведения и создания рамок для социальной кооперации»2.

Более фундированная разработанность теоретических юридических конструкций в государствах романо-германской правовой семьи,

вподавляющем большинстве случаев направленная исключительно на юридическую практику, «прикладная» дефиниция правовой системы

вангло-американском праве — эти характерные особенности двух правовых семей современности объясняются их историческим происхождением.

Основой юридических знаний в современной континентальной Европе было и остается университетское образование и общетеоретическая, «фундаментальная» юридическая наука, в то время как

1  Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 2.

2  Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 210.

18

англо-американская правовая семья исторически была сформирована и развивалась на основе судебной практики, формировавшей исключительно «прикладные» дефиниции и конструкции.

Иными словами, англо-американским юристам не нужны юридические дефиниции, данные в чистом виде, сами по себе, вне юридической практики. Именно поэтому в Англии и США совершенно непопулярным считается написание юридических трактатов, единственной целью которых является объяснение соотношения различных широких юридических категорий.

Традиционный прагматизм англо-американских юристов не видит

втаких трактатах никакого смысла и всегда готов высмеять их как излишнее пустословие. Вполне очевидно, что такая позиция не является аксиоматичной, прежде всего потому, что она не может быть научно обоснована.

ВРоссии же нет недостатка в исключительно теоретических трудах, потому как среди отечественных юристов нет единства мнений относительно их эвристической ценности. Более того, далеко не во всех теоре- тико-правовых работах у того или иного автора присутствует установка на то, что любые юридические категории и конструкции должны иметь определенное функцио­нальное предназначение, функционировать не только на бумаге, но и, в первую очередь, в жизни.

Многие российские теоретики права говорят о необходимости связи теоретических конструкций с конкретными историческими госу- дарственно-правовыми реалиями (принцип историзма)1, проверки их юридической практикой, о нацеленности теоретико-правовых категорий на преобразование государственно-правовой действительности2.

На наш взгляд, представляется оправданным полагать, что любая правовая норма, конструкция или теория становится эвристически ценной лишь тогда, когда находит свое выражение в жизни права — примененяется в юридической практике, правотворчестве, развивает науку права и в целом служит катализатором развития юридического образования и правовой культуры.

Данное мнение созвучно позиции Р. Паунда, который полагал, что степень авторитетности дефиниций, концепций и теорий права

вконечном счете определяется тем, насколько верно они отражают конкретно-историческую специфику и нужды, вызвавшие их к жизни3.

Уникальность любой национальной­ правовой системы образуется за счет уникального опыта ее генезиса, специфики заложенных

вее основу фундаментальных правовых идей, ценностей, целей развития (справедливость, свобода, порядок, безопасность, польза, равенство и др.) и выражается в следующих базовых характеристиках:

1  Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 14—15.

2  Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права. Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. М., 2001. С. 193—194.

3  Дробышевский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 386.

19

1)уникальность структуры правовой системы, внутренних взаимосвязей между подсистемами и элементами правовой системы;

2)своеобразие институцио­нального аспекта правовой системы — ведущих правовых институтов, учреждений, организаций;

3)присущий только данной правовой системе набор основополагающих правовых конструкций — юридический словарь;

4)специфические методы мышления и работы представителей юридической профессии — методы аргументации и принятия решений, составления и толкования юридических актов;

5)характерные текстуальные источники (формы) права.

Если провести краткий анализ всех перечисленных граней (уровней, аспектов, элементов) правовой системы Англии, то выяснится, что все они, в комплексе формирующие уникальную целостность, были созданы полностью или в своей существенной части судебной властью.

На протяжении всей истории становления и развития правовой системы Англии судебная власть оставалась в центре событий, существенным образом влияла, а иногда и предопределяла направление дальнейшего генезиса правовой системы. Исторический фундамент английского права — общее право и право справедливости — был исключительно продуктом деятельности английских судей.

Их высокая корпоративная солидарность, обусловленная характером юридического образования в Англии, позволила здешней правовой системе стать менее зависимой от политических катаклизмов, приобрести качество преемственности, которое возможно лишь при эволюционном, а не скачкообразном (революционном) типе развития. Преемственность же, в свою очередь, ведет к повышению стабильности правовой системы и более высокой легитимности действующего права, к традиции уважения представителей юридической профессии в обществе.

«В целом органическое развитие правовой системы нуждается в постепенности. Потребность обеспечить существование этой системы требует эволюции, а не революции. Обычно оно требует непрерывности, нежели серии скачков. <…> Нормальное, надлежащее функционирование правовой системы требует медленного и постепенного продвижения», — пишет председатель Верховного суда Израиля А. Барак1.

Известный британский исследователь П. Арчер утверждал, что именно английские суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку»2. Сложно спорить с данным утверждением.

§ 1.2. Судебная власть и ценности английской правовой системы

Судьи стали одним из центральных факторов, сформировавших своеобразный облик, «душу» правовой системы Англии — ее ценности и идеалы. «У нас есть важное правило, согласно которому право-

1  Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 212.

2  Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 63.

20