Основы_сравнительного_уголовного_права

ствие, к моменту государственного объединения двух королевств их правовые системы были самостоятельны. Акт о Союзе 1707 г. закрепил различие правовых систем в рамках единого государства. Им предус# матривалось сохранение действия «старого» шотландского права в «новом» едином государстве (ст. XVIII) и автономия шотландской су# дебной системы (ст. XIX). Тем не менее, с момента объединения двух королевств шотландское право подпадает под сильное влияние анг# лийского общего права, и в течение XVIII—XX вв. становится «гиб# ридной» правовой системой, в которой уживаются континентальная правовая традиция и традиция общего права.

Что касается шотландского уголовного права, то его отличительные черты и особенности могут быть суммированы следующим образом. Сис# тема источников уголовного права Шотландии совпадает с английской, хотя, быть может, б льший по сравнению с Англией авторитет придается «институциональным авторам». К ним, в частности, относятся Давид Юм («Комментарии на право Шотландии касательно описания и наказания преступлений», 1797 г.), А.Дж. Алисон (двухтомные «Принципы и прак# тика уголовного права Шотландии», 1832—1833 гг.), Джон Х.А. Макдо# нальд («Практический курс уголовного права Шотландии», 1867 г.).

Как и Англия, Шотландия не знает уголовного кодекса; как и в Англии, в Шотландии ведутся кодификационные работы, результатом которых стал опубликованный в 2003 г. Правовой комиссией для Шот# ландии 114#статейный проект Уголовного кодекса для Шотландии с комментарием 1 (его авторы, правда, прямо оговариваются, что они не претендуют на использование проекта в качестве основы для кодифи# кации права2). Действующее статутное законодательство Шотландии составляют акты шотландского парламента, принятые до 1707 г., и ак# ты лондонского объединенного парламента, принятые с 1707 г. (для Шотландии практически всегда принимались специальные законы,

взаглавии и тексте которых содержались оговорки о распространении

1 См.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary / Prepared by Eric Clive, Pamela Ferguson, Christopher Gane, and Alexander McCall Smith. Edinburgh, 2003.

См. подр.: Jones T.H. Towards a Good and Complete Criminal Code for Scotland // The Modern Law Review. 2005. Vol. 68, № 3. P. 448—463; Shiels R.S. A Draft Criminal Code for Scotland // The Journal of Criminal Law. 2004. Vol. 68, № 1. P. 50—53.

2 См.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary. P. ix.

60

их действия только на Шотландию; случаи распространения на Шот# ландию действия общеанглийских уголовных статутов немногочис# ленны). С 1999 г. функционирует воссозданный шотландский парла# мент, обладающий правом законодательствовать в уголовно#правовой сфере (следует отметить, что уголовное законодательство относитель# но ряда преступлений относится к полномочиям, «зарезервирован# ным» Актом о Шотландии 1998 г. за лондонским парламентом).

Тем не менее, несмотря на островную общность правовой истории

втечение последних трех столетий, шотландское уголовное право все же является «гибридной» правовой системой. В подтверждение этого достаточно указать на несколько моментов.

Во#первых, категориальный аппарат шотландского уголовного права отличен от английского, и даже за внешним совпадением терминологии часто скрывается совершенно различное содержательное наполнение.

Кпримеру, наиболее отягченная форма преднамеренного причинения смерти другому человеку в Шотландии, как и в Англии, именуется «тяж# ким убийством» (murder). Тем не менее, поскольку, если рассматривать данный вопрос в целом, от менее серьезного причинения смерти другому человеку — шотландского «виновного человекоубийства» (culpable homi cide) или английского простого убийства (manslaughter) — тяжкое убий# ство отличается по субъективной составляющей преступного деяния (mens rea), то можно сказать, что концепция шотландского тяжкого убий# ства достаточно явно отличается от английской. Так, если в Англии mens rea тяжкого убийства образует «злое предумышление» (malice aforethought)

ввиде намерения причинить смерть или намерения причинить тяжкий телесный вред (хотя и не смерть) потерпевшему 1, то в Шотландии право, во#первых, не прибегает к архаичному термину «злое предумышление» и, во#вторых, добавляет к намерению причинить смерть потерпевшему (или тяжкий телесный вред — достаточность этой разновидности намерения для тяжкого убийства является неопределенным вопросом в шотлан# дской судебной практике) также злобную неосторожность (wicked reck lessness) в виде безразличия к последствиям содеянного 2.

1 См., напр.: Regina v. Vickers, [1957] 2 Q.B. 664, 670 (per Lord Goddard, C.J.); Regina v. Hancock, [1986] A.C. 455, 471 (per Lord Scarman).

2 См. подр.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary. P. 86#87; Jones T.H. Note, The Scottish Law of Murder // The Law Quarterly Review. 1989. Vol. 105, № 4. P. 516—520.

61

Во#вторых, система правосудия по уголовным делам (в отличие от гражданских дел) на настоящий момент полностью независима от анг# лийской, и Высокий Суд Юстициариев является конечной судебной инстанцией для всех шотландских уголовных дел (в отличие от дел гражданских). Хотя в шотландской судебной практике время от време# ни используются английские прецеденты, отношение к ним в целом более чем сдержанное. Так, когда в 2002 г. Высокий Суд Юстициариев должен был разрешить небесспорное дело, связанное с пониманием преступления изнасилования, и лордам#судьям сторонами в процессе было предложено обратиться к английскому опыту, возглавляющий суд лорд Каллин#Уайткирк в достаточно критических выражениях отозвался о такой идее: «Суду было предложено рассмотреть то, как формулируются требования для преступления изнасилования, кото# рые применяются в праве Англии и других стран Британского Содру# жества. Я не считаю такой экскурс полезным или заслуживающим до# верия. В затронутом контексте исторические корни и концепции дру# гой системы права не могут полагаться схожими с историческими кор# нями и концепциями права Шотландии»1.

В#третьих, сохраняется значение доктринальных трудов «институ# циональных авторов», которые, будучи написаны в конце XVIII — се# редине XIX вв., еще не испытали на себе в полной мере подавляюще# разрушительное воздействия английского общего права.

Основополагающий же момент «гибридности» заключается в том, что в шотландском уголовном праве сосуществуют две идеологические компоненты: с одной стороны, в центре уголовного права стоит чело# век, что связано с восприятием идейной основы английского общего права, но, с другой — шотландцам чужда абсолютизация интересов че# ловека в уголовном праве, и равную с ними значимость получают ин# тересы закона. Так, в отличие от Англии в Шотландии уже достаточно давно была образована централизованная и единая служба государ# ственного публичного обвинения — Ведомство Короны и Служба по Service, возглавляемая Лордом#адвокатом. В Шотландии устраняет# ся действие принципа строгого толкования уголовного закона, если

1 Lord Advocate's Reference (No. 1 of 2001), 2002 S.L.T. 466 at para. [30] (per Lord Justice General).

62

такое толкование приводит к искажению смысла и целей уголовного права; кроме того, соподчиняясь с интересами закона, шотландские судьи считают себя вправе криминализировать новые опасные прояв# ления человеческой деятельности либо расширять границы уже изве# стных праву преступлений.

Так что можно с уверенностью сказать, что шотландское уголовное право, которое в силу особенностей своего исторического развития впитало дух континентальной законности, и сегодня остается верно традициям последней, примиряя их с классическими постулатами об# щего права. В будущей перспективе деятельность самостоятельного шотландского парламента вполне может способствовать консервации «гибридности» шотландского уголовного права.

Черты «гибридности» также проявляют уголовно#правовые систе# мы островов пролива Ла Манш, Джерси и Гэрнси, и острова Мэн, уго# ловное право которых отлично от собственно английского права.

Джерси, с точки зрения государственного суверенитета, образует любопытное явление на правовой карте мира. С одной стороны, это и не часть Соединенного Королевства, и не колония последнего; с дру# гой стороны, это и не полностью самостоятельное государство, пос# кольку главой Джерси является английский монарх, представляемый лейтенант#губернатором. Парламент острова — Штаты Джерси — сос# тоит из 53 депутатов; он обладает суверенным и полным правом зако# нодательствовать на острове; лондонское правительство ответственно лишь за оборону острова и международные отношения. Акты лондон# ского парламента в большинстве случаев не распространяются на Джерси, и в любом случае для такого распространения требуется осо# бая оговорка, делаемая даже не законом, а приказом Ее Величества в Тайном Совете.

Исторически Джерси было завоевано норманнами еще до Англии, в 933 г. Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «этим объясняется шутка жителей Нормандских островов, что Англия — их старейшая коло# ния»1. Впоследствии, в начале XIII в., когда Нормандия отошла к Франции, жители Джерси предпочли сохранить верность британской

1 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 304.

63

короне, взамен «выторговав» суверенные и обширные привилегии (в частности, английский монарх обещал править островом так, как буд# то он продолжал быть герцогом Нормандским, т.е. соблюдать приме# нительно к острову прежние кутюмы и законы герцогства). Тем не ме# нее, территориальная близость к Франции дает о себе знать: наравне с английским в широком употреблении (в особенности в юридической профессии) французский язык и его нормандский диалект.

В схожем правовом положении находится и второй крупный ост# ров, Гэрнси. Парламент Гэрнси именуется «Совещающиеся Штаты», и обладает правом законодательствовать на острове. Главой Гэрнси так# же является английский монарх, представляемый лейтенант#губерна# тором.

Оба острова имеют иерархично выстроенную собственную судеб# ную систему. В частности, на Джерси, кроме низших судов, заслужи# вают упоминания Королевский Суд и высшая судебная инстанция острова — Апелляционный Суд. Принятые последним решения могут быть обжалованы не в Палату Лордов 1, а в Судебный Комитет Тайно# го Совета.

Остров Мэн (расположенный в проливе между британским остро# вом и Ирландией) также является самоуправляющейся зависимой тер# риторией британской короны; правительство Соединенного Королев#

1Судебную систему Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии

вчасти разрешения апелляций по уголовным делам, разрешенным судами Англии, Уэльса и Северной Ирландии, возглавляет Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Для рассмотре#

ния апелляций монархом назначаются 12 лордов#юристов (Law Lords), два из которых представляют Шотландию и один — Северную Ирландию (так называемые «ординарные лорды по апелляциям», посвящающие свою деятельность в Палате непосредственно судо# производству). Кроме того, правом рассмотрения апелляций наделены лица, занимавшие в прошлом высшие судебные посты, определенные законом.

Коллегия для рассмотрения апелляции должна состоять не менее чем из трех лор# дов; обычно ее образуют пять лордов, число которых по делам исключительной важнос# ти увеличивается до семи и даже до девяти лордов.

Кардинальное реформирование английской судебной системы предполагается при# нятым Законом о конституционной реформе 2005 г. (Constitutional Reform Act, 2005, c. 4). На вершине судебной пирамиды будет стоять Верховный Суд Соединенного Коро# левства, который и по составу, и по полномочиям заместит Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Департамент конституционных вопросов, возглавляемый лордом# канцлером и ответственный за проведение в жизнь конституционных реформ в Соеди# ненном Королевстве, планирует открыть Верховный Суд в октябре 2009 г.

64

ства ответственно за оборону острова и международные отношения. Монарха на острове представляет назначаемый на пятилетний срок лейтенант#губернатор, а законодательную власть осуществляет имею# щий более чем тысячелетнюю историю двухпалатный парламент — Тинвальд. Акты лондонского парламента в большинстве случаев не распространяются на Мэн; для этого требуется согласие правительства острова.

Судебная система острова представлена Высоким Судом (в составе двух думстеров), который обладает исключительной юрисдикцией по всем гражданским и уголовным делам. Апелляционный Суд Мэна сос# тоит из думстеров и апелляционного судьи — временно назначаемого английского юриста. Конечной апелляционной инстанцией является Судебный Комитет Тайного Совета.

Уголовное право Джерси, согласно господствующей доктрине, от# лично от английского и самостоятельно. Его основу составляет норман# дское обычное право, первоосновой которого является, в свою оче# редь, римское право. Как следствие, джерсийская судебная практика склонна придавать больший вес собственным судебным прецедентам, чем английским, и ориентироваться на идеологию римского права, а не на идеологию общего права.

В частности, уголовно наказуемые правонарушения в Джерси де# лятся на три категории: преступления и деликты (правонарушения, предусмотренные нормами обычного права, отличавшиеся историчес# ки лишь инициированием процесса — в деликтах процесс по джер# сийскому праву начинался потерпевшим, к которому присоединялся обвинитель со стороны службы Генерального Атторнея; в настоящее время это различие отменено, и по сути единственное значимое отли# чие двух категорий заключается в сроке давности привлечения к ответ# ственности — для преступлений он не ограничен, тогда как для делик# тов составляет три года), а также нарушения (статутные правонаруше# ния).

Любопытно также то, что в одном из решений Королевский Суд указал, что он склонен развивать джерсийское уголовное право, имея в виду опыт развития уголовного права в других странах, испытавших сильное влияние римского права, т.е. в Шотландии и Южной Афри#

65

ке 1. В другом решении этот же суд отказался воспринять английский критерий невменяемости, основанный на Правилах МакНатена 1843 г. 2, указав, что последние не образуют составной части уголовного права Джерси; соответственно, суд сформулировал собственно джерсийские критерии невменяемости 3.

Отлично от английского и статутное законодательство Джерси. В частности, только в 1986 г. джерсийский парламент принял во многом аналогичный английскому Закону об убийстве 1957 г. Закон об убий# стве (Джерси) (Homicide (Jersey) Law 1986), которым, в частности, от# менил смертную казнь за тяжкое убийство (что было сделано в Англии еще в 1965 г.), изменил нормы о «провокации» и ввел в джерсийскую практику понятие «уменьшенной вменяемости».

Тем не менее, и джерсийское уголовное право подвергается «разлага# ющему» влиянию английского права. В частности, рассматривая на апел# ляции собственно джерсийские критерии невменяемости, сформулиро# ванные нижестоящим судом, Апелляционный Суд острова хотя и не отк# лонил их, однако счел, что крайне нежелательно расхождение в определе# нии невменяемости на Джерси, с одной стороны, и в Англии, с другой. Как следствие, суд предложил вмешаться законодателю и согласовать джерсийское уголовное право в этой его части с английским 4. Точно так же в уже упоминавшемся Законе об убийстве (Джерси) нормы о «прово# кации» и «уменьшенной вменяемости» сформулированы идентично со# ответствующим английским нормам. И, кроме того, за отсутствием собственных значимых прецедентов джерсийская судебная практика вы# нуждена очень часто прибегать к английским, хотя и считает себя вправе не следовать строго английским судебным решениям («суды нашего ост# рова не связаны решениями английских судов… Королевский Суд при# меняет принципы, сформулированные Палатой Лордов, в тех случаях, когда он находит их полностью обоснованными…»5).

В историческом аспекте интересен и тот факт, что в XIX в. уголов# ное право Джерси очень близко подошло к кодификации. В середине

1 См.: Attorney General v. Foster, [1989] J.L.R. 70, 88 (per Crill, Bailiff). 2 См.: M'Naghten's Case, 10 Cl. & F. 200, 8 Eng. Rep. 718 (H.L. 1843).

3 См.: Attorney General v. Prior, [2001] J.L.R. 146, 158#159 (per Bailhache, Bailiff). 4 См.: Prior v. Attorney General, [2002] J.L.R. 11, 21 (per Vaughan, J.A.).

5 Ruban v. Attorney General, [1987—88] J.L.R. 204, 216 (per Tomes, Deputy Bailiff).

66

столетия специальная комиссия, отметив неопределенность уголовно# го права Джерси (в плане отсутствия специальных законодательных установлений, определяющих преступления и наказания за их совер# шение), представила проект уголовного кодекса, составленный на ос# нове английского общего права (отвергая вариант рецепции француз# ского наполеоновского уголовного кодекса, члены комиссии отмети# ли несхожесть французского права с джерсийской практикой, хотя из# начально, что любопытно, рассматривали эту возможность). Проект кодекса был принят парламентом Джерси в 1848 г., однако (в отличие от предложений комиссии) в нем было слишком много французских по происхождению положений. Как следствие, опасаясь неопределен# ности на практике, могущей возникнуть по принятии кодекса, Гене# ральный Атторней Джерси рекомендовал короне отклонить проект. В итоге проект так и не был представлен на монаршее усмотрение. Пос# ле доработки проекта он был вновь принят парламентом острова в 1850 г., однако вновь был отклонен в Лондоне как чрезмерно гуман# ный в наказании ряда преступлений. После этого проект был навсегда оставлен 1.

Отлично от английского и уголовное право острова Мэн, хотя ос# нову его составляет английское общее право (следует отметить, что здесь значительно меньше черт «гибридности» по сравнению с Джер# си, так что даже можно ставить под вопрос отнесение уголовного пра# ва острова Мэн к «гибридным» правовым системам). В XIX в. уголов# ное право острова было кодифицировано на основе английского об# щего права.

«Гибридными» также являются уголовно#правовые системы ряда стран Африки, которые ранее были британскими колониями. На нас# тоящий момент нормы, основанные на английском уголовном праве, сосуществуют там с мусульманским уголовным правом (например, в Нигерии), с обычным уголовным правом (африканские страны к югу от Сахары) и с континентальным уголовным правом (ЮАР).

В частности, правовая система Южно#Африканской Республики в целом может быть охарактеризована как «гибридная»: если содержа# тельное наполнение права во многом прослеживается к римско#гол#

1 См. подр.: Le Quesne G. An Abortive Penal Code // Jersey Law Review. 2002. Vol. 6, № 3.

67

ландскому праву в том виде, в каком его представляют труды глоссато# ров и голландских юристов XVI—XVIII вв., то процессуальные формы отправления правосудия, практика прецедента унаследованы от обще# го права, и само по себе развитие права в прошлом и в настоящем ис# пытывает влияние со стороны английского права 1. Тем не менее, в об# ласти уголовного права «гибридность» менее заметна, поскольку ос# новные институты последнего позаимствованы с английского образ# ца. Уголовное законодательство ЮАР на настоящий момент некоди# фицировано, хотя в колониальный период там действовало несколько кодексов, принятых под влиянием английского проекта 1879 г.

Завершая обзор распространения семьи общего права на правовой карте мира, в качестве принципиального момента следует подчеркнуть ее внутреннее теоретическое единство. Последнее обусловлено целым рядом причин.

Во#первых, общим корнем всех уголовно#правовых систем — анг# лийским уголовным правом, его доктринальными трудами, прецеден# тами и статутами.

Унаследовав английское уголовное право, различные страны унасле# довали, во#вторых, идею человека, с которой первое неразрывно связано.

В#третьих, многие десятилетия вестминстерские суды для разбро# санных по миру стран семьи общего права оставались de iure (а во мно# гом и сейчас остаются de facto) авторитетными творцами права.

В#четвертых, теория уголовного права в любой уголовно#правовой системе относительно устойчива по отношению к частностям позитивно# го уголовного закона. Обусловлено это тем, что современная уголовно# правовая теория выросла из «авторитетных трудов» XVII—XVIII вв., зало# женные в которых отправные идеи вследствие «скептичной осторожнос# ти» науки сравнительно мало изменились со временем.

Иными словами, если перефразировать Роско Паунда 2, то можно сказать, что словесные различия в законодательстве и в природе судеб# ных решений среди стран, которые получили или восприняли систему общего права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы общего права в мировом масштабе.

1 См. подр.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 347—353. 2 См.: Pound R. Op. cit. P. 50—51.

68

§2. Семья континентального права

§2.1. Возникновение, историческое развитие и типологические

особенности семьи континентального права

Уголовно#правовая семья континентального права, с точки зрения ее типологических основ, интересна для изучения, поскольку отечест# венное уголовное право, во многом (как бы нам не хотелось отстаивать национальную самобытность правовой системы, опровергнуть следу# ющий далее тезис невозможно) выросшее в XIX в. из немецкой уго# ловно#правовой доктрины, является типичной уголовно#правовой системой в границах рассматриваемой семьи.

Вместе с тем исторический очерк семьи континентального права с неизбежностью менее целостен и ярок по сравнению с семьей общего права или семьей религиозного права. Обусловлено это исторически# ми особенностями формирования семьи континентального права: в отличие от Англии, где королевское уголовное право зародилось срав# нительно давно как противопоставление местным обычаям, партикуля# ризм континентального права начал исчезать только в XVIII—XIX вв. Именно в это время в странах на европейском континенте объединя# ется (конечно же, в пределах национальных границ) уголовное право, а старинные местные обычаи исчезают. До XVIII—XIX вв. можно го# ворить о некоторых памятниках уголовного права, о попытках его доктринальной рационализации, однако единую историческую нить проследить невозможно.

Тем не менее, для стоящих перед нами целей исторический очерк, выявляющий происхождение типологической идеи семьи континен# тального права, необходим, и для целей этого очерка всю историю континентального уголовного права можно поделить на три этапа 1.

Первый этап, или период варварского уголовного права в плане его начала можно датировать гибелью Римской империи и варварскими завоеваниями. Крушение Рима разрушило блестящую цивилизацию,

ивместе с ней на долгие века забытым оказался римский юридический

1 Применительно к истории романо#германской правовой семьи в целом см. подр.:

Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 30—57; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 119—132, 203—219; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 489—496.

69

гений. Временной рамкой нам может послужить V век от Р.Х. Эта дата не случайна, так как приблизительно в это время, сменив прежних властите# лей, утверждаются на престолах варварских государств первые династии, заложившие принципиально иной, отличный от римского фундамент бу# дущих средневековых королевств («…короли варваров… не могут счи# таться в отношении осуществляемой ими власти прямыми преемниками римских императоров. Они удержали только внешние знаки и титулы ке# сарей, что и немудрено при употреблении в актах латинской речи, но ста# рые прозвища стали передавать сплошь и рядом новые понятия. Корона, трон, скипетр, хламида, пурпуровая туника — общи германскому конин# гу с римским императором»1). Восприятие римского уклада жизни состо# ялось, однако преемственность двух исторических эпох (и в том числе в области права) оказалась исключительно внешней.

Этот начальный период в истории континентального уголовного пра# ва роднит его с англосаксонским правом той же эпохи (что и неудиви# тельно, если вспомнить, что англы, саксы и прочие племена, наводнив# шие Британию, пришли с континента). На протяжении нескольких сто# летий варварские племена создают свои королевства; властители послед# них даруют подданным «правды», которые как и в Англии в части уголов# но#правовой преимущественно содержат процессуальные постановления и нацелены на регламентацию процедур по разрешению конфликтных ситуаций. Остальные нормы посвящены казуистической регламентации размера композиционных штрафов. «Преступление в целом восприни# малось не как проступок, направленный против политического порядка как такового или против общества в целом, а как проступок, направлен# ный против жертвы и тех, кто с ней отождествлялся: сородичей, террито# риальной общины, феодального класса. …Нормальным социальным от# ветом на такой проступок была месть со стороны самой жертвы, или ее сородичей, или другой группы, к которой жертва принадлежала. …В це# лом королевская или императорская юрисдикция над уголовными прес# туплениями была чрезвычайно ограничена»2.

1 Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. Рост государства и его отражение в истории политических учений. Т. I. М., 1906. С. 115—116.

2 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179—180.

См. также: von Bar C.L. A History of Continental Criminal Law / Translated by Thomas S. Bell and others; With an Editorial Preface by John H. Wigmore. Boston, 1916. P. 56—76.

70

Преступник воспринимался как враг ближнего или общности; до идеи выдвижения публичного притязания на его «жизнь и члены» бы# ло еще далеко. Он во избежание возмущения в общности выдавался «с головой» потерпевшему или семье последнего, которые либо карали его, либо удовлетворялись денежной компенсацией. Салическая Правда свидетельствует, что убийца#раб выдавался родичам потерпев# шего, а его хозяин уплачивал половину «композиции» (Les Salica, XXXV, 5); свободный, не имевший возможности уплатить компози# цию, подлежал смерти (Les Salica, LVIII).

Исторические зарисовки, встречающиеся в компаративистской лите# ратуре, характеризуют это время как «закат идеи права»1: оно было еще живо, однако на практике власть стремилась восстановить доступными средствами мир и спокойствие в общине и предотвратить кровную месть. Отсутствие сильной центральной власти, в свою очередь, порождало множественность обычаев и локальных нормативных установлений.

К примеру, на территории современной Франции в эпоху раннего Средневековья сосуществовало несколько уголовно#правовых систем: коренные обитатели местности (так называемые «римляне») судились

инаказывались по римскому праву, в отношении покоривших их вар# варов действовали племенные обычаи с присущей им кровной местью

иденежными выкупами; с течением времени римское уголовное пра# во было замещено полностью варварскими правдами 2.

Второй этап в развитии континентального уголовного права, на# чавшийся в XII в., — это эпоха университетов. Движущим фактором изменений в правовой области стала Папская революция конца XI — начала XII вв. На ее волне возникла система права как самостоятель# ное образование, а вместе с нею «класс профессиональных адвокатов

исудей, иерархия судов, юридические школы, юридические трактаты

иконцепция права как автономного, интегрированного, развивающе#

гося свода принципов и процедур»3. С появлением правовой науки

1 Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 31.

2 См.: Donnedieu de Vabres H. TraitØde droit criminel et de lØgislation pØnale comparØe. 3 Ød. Paris, 1947. P. 17—19 ; Esmein A. Cours ØlØmentaire d'histoire du droit fran ais.Onzieme edition. 1er Fascicule. Paris, 1912. P. 98—100; Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. Tome troisiŁme. Paris, 1889. P. 523—587; Ortolan. Sources de notre ancien droit pØnal // Revue de lØgisla# tion et de jurisprudence. Nouvelle collection. Tome premier. 1848. P. 39—43.

3 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 122.

71

вышло из забвения римское право, которое стало изучаться и препода# ваться в университетах 1. В монастырях и университетах создаются христианские уголовно#правовые построения, связанные с доктрина# ми греховности, виновности, искупления и т.д.2. И именно в универси# тетах как противовес партикуляризму местных обычаев, антихристиан# ских в их карательной направленности, как символ идеальной мысли# мой канонико#правовой системы, как отражение борьбы за соблюде# ние Божественного закона, отражением которого является закон зем# ной, рождается типологическая идея семьи континентального права — идея закона. В это время она еще умозрительна, однако ее краеуголь# ный камень уже заложен работами канонистов и профессоров, связы# вающих уголовную ответственность с греховностью человека и необ# ходимостью искупления вины.

Ранее преступление в целом воспринималось как единство двух сторон: во#первых, это был проступок, направленный против жертвы и ее клана, общины, но никак не против общества в целом и мира ко# роля; и, во#вторых, «это был также и проступок перед Господом — грех»3. Естественной реакцией со стороны социума на него была кров# ная месть, которой можно было избежать, лишь пройдя последова# тельно через покаяние, восстановление чести и примирение с обижен# ными посредством уплаты композиции. Взаимозаменяемость понятий «преступление» и «грех» предопределяла отсутствие четких разграни# чительных линий между тем, что следует искупать покаянием, а что — заглаживать примирением. В таком единстве двух сторон — мирской и церковной — безусловно доминировали мирские идеи, оттеснявшие на задний план канонические представления о субъективной мораль# ной греховности. Обусловлено это было как направленностью законо# дательства на скорейшее восстановление мира, а не на обуздание амо# ральности, так и пассивностью церкви в привнесении идеи субъектив# ной греховности в мировоззрение общества. Новая каноническая доктрина, основанная на идеях греха, наказания и искупления, изме#

1О возобновлении изучения римского права см. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч.

С.124—165; von Bar C.L. Op. cit. P. 202—220; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 21—24, 110 et seq.

2 См. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179—194; Есаков Г.А. Mens rea в уголовном

праве США… С. 56—58.

3 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179.

72

нила подход к преступлению, обосновав это концепцией справедли# вости: «Справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено временным страданием; чтобы это страдание, т.е. на# казание, было адекватно греховному поступку, и чтобы оно защищало («отмщало») конкретный закон, который нарушается»1. Доктрина ис# купления, таким образом, разделила прежде единое в своих двух сто# ронах деяние на преступление, за которое виновный должен ответить перед законом, и грех, смываемый покаянием.

Иными словами, в этот период зарождается понимание преступле# ния как посягательства на Закон, которое требует отмщения; закон становится самодостаточной ценностью, требующей наказания в слу# чае его нарушения; со временем закон начинает восприниматься как идеальное средство установления порядка в обществе. Если прибавить к этому «ненависть» университетских профессоров к «варварскому» праву за стенами университетов, то можно понять, сколь желаемы бы# ли ими изменения в мирском праве, которые могли бы поставить на место разрозненных правовых установлений завершенную и бесцен# ную систему Закона.

Ждать этих изменений пришлось долго. Зарождение идеи закона в стенах университетов не повлияло на действующее право. Если содер# жательно обычаи кровной мести, композиционных штрафов, Божьего суда и подобные им ушли в прошлое, будучи заменены кроваво#жес# токой системой государственных наказаний, то внешние формы выра# жения права изменились незначительно: на всей территории Европы господствовало обычное уголовное право с вкраплениями установле# ний государственной власти и щедро снабженное многочисленными доктринальными комментариями. Появлявшиеся компиляции уго# ловно#правовых норм бесспорно ценны, однако немногие пережива# ют своих создателей.

Так, на пространстве Священной Римской Империи к началу XVIII в. наравне с Каролиной (1532 г.), объединявшей в письменной форме нормы римского и германского обычного права, формально действу# ющим признавалось римское право и каноническое право; правители отдельных земель (и прежде всего курфюрсты) имели право законода#

1 Там же. С. 181.

73

тельствовать самостоятельно. Множественность источников права вынуждала судей прибегать к доктринальным руководствам, так что многотомные комментарии позднее обличенных Чезаре Беккариа Карп# цовиуса (Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium, XVII в.), Кла# руса (Septem libri sententiarum receptarum, XVI в.) и Фаринация (Concilia, practica et theoria criminalis, XVI в.) с успехом заменяли закон. Первый из них «приобрел такой авторитет, что его мнения и толкования Сак# сонских законов считались общими законами во всей Германии»1.

Во Франции действовало до 400 сводов кутюмов (один из наиболее из# вестных — Кутюмы Бовези Филиппа де Бомануара, датируемые XIII в.), акты парламентов (французских судебных органов той эпохи), ордо# нансы и эдикты королевской власти 2. Нисколько не преувеличивая, можно сказать, что уголовное право Франции в веке XVIII было в ос# нове своей таким же, как и в веке XIII.

Основу уголовного права составляли многочисленные местные ку# тюмы. При этом в большинстве своем кутюмы в их уголовно#правовой части оставались незаписаными, что создавало трудности в примене# нии уголовного права; более того, санкции кутюмов были абсолютно неопределенны. В кутюмах, как правило, устанавливалось наказание, однако судья был свободен отказаться от него и выбрать род и размер наказания по своему усмотрению. При этом противоречия между ку# тюмами начинались с самых основ уголовного права: так, Кутюмы Бо# вези делили все преступления на три группы (опасные преступления, средние и незначительные), нормандские кутюмы — на две, кутюмы Анжу вообще не придерживались деления преступлений 3.

Королевские ордонансы и эдикты издавались время от времени и в основном устанавливали наказуемость деяний определенного рода: отравлений, дуэлей, хищений казны и т.п. Уголовный ордонанс от 26 августа 1670 г. (Ordonnance Criminelle)4 был посвящен преимуществен#

1 Богородский С.О. Очерк истории уголовнаго законодательства в Европе с начала XVIII века. Т. I. Киев, 1862. С. 9.

2 См. подр.: Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 19—21; von Bar C.L. Op. cit. P. 146—197, 259—290 ; Ortolan. Sources de notre ancien droit pØnal. P. 161—199.

3 См.: von Bar C.L. Op. cit. P. 148—149.

4 См.: Recueil gØnØral des anciennes lois fran aises, depuis l'an 420, jusqu'a la rØvolution de 1789 / par Isambert, Decrusy, Taillandier. Tome XVIII. Aout 1661. 31 dØcembre 1671. Paris, 1829. P. 371—423.

74

но процессуальному праву; уголовно#правовые нормы в нем сводятся к разрозненным постановлениям о наказаниях, их системе и порядке исполнения.

В докладе Учредительному собранию о проекте кодекса 1791 г. Ми# шель Лепелетье де#Сан#Фаржо так отзывался о состоянии уголовного права дореволюционной Франции: «В бесформенном хаосе наших старых учреждений почти на каждом шагу оскорблялась нравствен# ность и человечность. Невинные действия или легкие ошибки возво# дились в великие злодеяния. При одной заподозренности в преступле# нии наказание часто назначалось как при совершении его. …Сам за# кон толкал злодея к последней ступени преступления, потому что с первого же шага он находился на последней ступени наказания. Нес# вязные положения, без системы, принятые в различные эпохи, под влиянием потребностей данного момента, ни разу не собранные в свод законов, были разбросаны в объемистых сборниках. О них порой за# бывали, порой вновь вспоминали. Их бессмысленная жестокость до# полнялась злоупотреблениями иного рода — произволом судей»1.

С точки зрения доктрины, стараниями юристов в обычное уголов# ное право были привнесены построения разновидностей виновности, соучастия, предварительной преступной деятельности. Как и в Герма# нии, наибольший авторитет получают работы Кларуса и Фаринация 2. Тем не менее, доктрина уголовного права во многом не восполняла су# ществующих пробелов, поскольку, с одной стороны, была скована ра# ботами комментаторов римского права и самим римским правом и, с другой — сталкивалась со множественностью кутюмов. Так, в трактате Жюсса об уголовном правосудии Франции (охватывающем и матери# альное право, и процесс) все основные вопросы разбираются с отсыл# ками преимущественно к римскому праву. Например, говоря о класси# фикации преступлений, он прежде всего указывает, что «римляне вы# деляли два вида преступлений…»3; далее изложение идет так, что соз# дается впечатление, будто трактат комментирует Дигесты Юстиниана;

визобилии также представлены ссылки на работы Кларуса, Фаринация и

1 Цит. по: Французский уголовный кодекс 1810 года. С изм. и доп. по 1 июня 1940 г. / Пер. Н.С. Лапшиной; под ред. и со вступ. ст. М.М. Исаева. М., 1947. С. 9—10.

2 См.: Esmein A. Op. cit. P. 860—861.

3 Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome premier. Paris, 1771. P. 2.

75

проч. Особенная часть занимает почти два тома (при этом преступления не систематизируются, а разбираются в алфавитном порядке), однако описания преступных деяний также пестрят отсылками к римскому пра# ву. Так, в главе об убийстве можно встретить ссылки на Аквилиев закон, Дигесты 1; определение отцеубийства дается со ссылкой на римское пра# во и доктринальные работы Кларуса, Фаринация и других авторов 2.

В Испании суды применяли разнообразные фуэрос (своды обычно# го права), различавшиеся от местности к местности. Попытки компи# ляции фуэрос (например, кастильские Las siete partidas 1256—1263 гг. («Семь партид»), «Новый свод» 1567 г.) не приводили к успеху: они так и не становились единым законом для всей Испании.

Третий этап в развитии континентального уголовного права может быть назван современным. Его истоки лежат в идеях европейского Просвещения, а формальное начало можно связать с 1764 г., появле# нием небольшой работы, оказавшей громадное влияние на умы совре# менников и с тех пор остающейся едва ли не краеугольным камнем всей континентальной уголовно#правовой философии, — «О преступ# лениях и наказаниях» маркиза Беккариа.

Обличительный пафос этой книги доныне не имеет себе равных: «Обрывки законов древнего народа#завоевателя, собранные повеле# нием государя, царствовавшего в Константинополе двенадцать веков тому назад, перемешанные впоследствии с обычаями лангобардов и скрытые в груде фолиантов, наполненных запутанными толкования# ми частных лиц, составляют собрание преданий, в значительной час# ти Европы именуемых, однако, законами. И поныне всюду — как это ни печально — мнение Карпцовиуса, древний обычай, отмеченный Кларусом, род пытки, подсказанный с злобной угодливостью Фарина# цием, считаются законами, хладнокровно применяемыми теми, кто должен был бы с трепетом решать о жизни и судьбе людей. Эти зако# ны — наследие самых варварских веков…»3. Представленные Чезаре

1 См.: Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome troisieme. Paris, 1771. P. 480 et seq.

2См.: Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome quatrieme. Paris, 1771. P. 1—3.

3 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Пер., биограф. очерк М.М. Исаева. М., 1939. С. 183—184.

76

Беккариа принципы построения и применения уголовного права как нельзя лучше отвечали идеям Просвещения и естественного права, и они же отражали в себе идею закона как средства поддержания порядка в обществе, как наивысшей ценности, как противовеса абсолютизму и произволу, нарушение которого должно быть возмещено наказанием.

Под влиянием идей Просвещения и на базисе экономически стре# мительно развивающегося общества с конца XVIII — начала XIX вв. в

Европе наступает эпоха подлинных кодификаций уголовного права, возносящих до того проповедуемую в университетах идею закона на небывалую высоту. По словам Реми Кабрияка, «философия Просве# щения превратила закон в изъявление общей воли, символ борьбы с абсолютизмом монархов, триумф естественной справедливости, осно# ванной на разуме. …С той поры Кодекс начинает приобретать мифи# ческую значимость и делается чем#то вроде неизбежного предмета размышления для любого интеллектуала или любого правителя»1.

И хотя эта кодификация была далеко не первой, однако по влия# нию затмила многие, имевшие место до и после. Речь идет, конечно же, о кодификации уголовного права Франции, предпринятой императо# ром Наполеоном Бонапартом 2. Уголовный кодекс 1810 г. — это символ континентального уголовного права, зафиксировавший в своих лако# ничных, устремленных в будущее положениях идею закона как орудия управления обществом настолько ясно, насколько то возможно. И по# этому неудивительно, что он прожил долгую жизнь не только во Фран# ции, но и стал образцом для подражания во многих странах семьи кон# тинентального уголовного права (например, бельгийский УК 1867 г. и голландский УК 1881 г. составлены под его сильным влиянием).

К моменту принятия Кодекса Наполеона уголовное право Фран# ции уже не находилось в столь плачевном состоянии, что было описа# но ранее. В 1791 г. Учредительным собранием был принят Уголовный кодекс 3, основанный на идеях Просвещения, закрепивший принцип nullum crimen sine lege и установивший (памятуя обличение Беккариа

1 Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л.В. Головко. М., 2007. С. 58—59.

2 См. подр.: Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 21—34; von Bar C.L. Op. cit. P. 335—342; Французский уголовный кодекс 1810 года. С. 51—91.

3 См. подр.: von Bar C.L. Op. cit. P. 320—324; Французский уголовный кодекс 1810 го# да. С. 7—44.

77

судейского произвола) систему абсолютно#определенных наказаний. На# ряду с этим Кодексом действовали Кодекс полиции муниципальной и полиции исправительной того же года, Кодекс о преступных деяниях и наказаниях 3 брюмера IV года (1795 г.) и ряд декретов Конвента, Дирек# тората и Консулата. Необходимость в реформировании этой отрасли пра# ва (как и иных) осознавалась вполне отчетливо, и 27 жерминаля IX года (17 апреля 1801 г.) комиссии из пяти лиц (судей Тарже, Блонделя, Вейль# яра, Удара и адвокат Трейльяра) поручается составить единый проект уго# ловного и уголовно#процессуального кодекса. В 1804 г. проект из 1207 статей был опубликован и разослан для отзыва в судебные органы (кото# рые в целом оказались негативными). В конце 1804 г. после обсуждения проекта в Государственном совете работы по составлению кодекса были приостановлены и возобновились в 1808 г. К этому времени единый про# ект был разделен на два; полтора года заняло обсуждение уголовного ко# декса в Государственном совете; с 12 по 20 февраля 1810 г. кодекс прини# мается Законодательным корпусом и 1 января 1811 г. вместе с уголовно# процессуальным кодексом вступает в силу.

Кодекс был и реформаторским, и реакционным проектом одновре# менно. Его основной целью было добиться защиты общества; сред# ством к этому послужила суровая карательная система; идея исправле# ния была чужда его составителям.

Юридическая техника кодекса была великолепна. Абстрактные и краткие положения суммировались в 74 статьи Общей и 410 статей Особенной части; чеканные формулировки могут до сего дня служить образцом для подражания: «Ни одно нарушение, ни один проступок, ни одно преступление не могут караться наказаниями, которые не бы# ли установлены законом до их совершения» (ст. 4); «соучастники прес# тупления или проступка подлежат тому же наказанию, что и виновни# ки этого преступления или проступка, за исключением случаев, когда закон постановляет иное» (ст. 59); «нет ни преступления, ни проступ# ка, если во время совершения деяния обвиняемый был в состоянии бе# зумия или если он был принужден к тому силой, которой он не мог противостоять» (ст. 64); «умышленное лишение жизни почитается умышленным убийством» (ст. 295); «похитивший злостным образом не принадлежащую ему вещь виновен в краже» (ст. 379).

78

Наиболее значительный пересмотр Кодекса состоялся в 1832 г., когда изменению подверглись 162 статьи; в 1863 г. были изменены 45 статей Кодекса; в дальнейшем изменения не носили столь масштабно# го характера. Вместо этого французский законодатель предпочел изда# вать самостоятельные уголовные законы, не инкорпорируя их в текст Кодекса 1810 г. Во Франции Кодекс Наполеона оставался в силе до 1994 г., когда его сменил принятый двумя годами ранее новый Уголов# ный кодекс.

Следующий уголовный кодекс, с которым связывается семья кон# тинентального уголовного права, — это Уголовный кодекс Германской Империи от 15 мая 1871 г.1.

Его основой стали идеи кантианской и гегельянской философии и постулаты классической школы уголовного права. Поворотным пунк# том в истории немецкой уголовно#правовой доктрины можно считать выход работы Поля Ансельма Фейербаха «Пересмотр уголовного пра# ва» в 1799 г. В этой и других своих работах Фейербах создал единую те# орию уголовного права, основанную на принципах nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali. Назначенный в 1805 г. министром юстиции Баварии, Фейербах создал Баварский уго# ловный кодекс, который был принят 16 мая 1813 г. Его отличали пол# нота и ясность изложения Общей и Особенной частей; судейское ус# мотрение было сужено. Кодекс следовал трехчленной градации прес# туплений, принятой в Кодексе Наполеона 1810 г. Основным недостат# ком Кодекса стала его чрезмерная теоретизированность: положения о вине, соучастии оказались слишком запутанны и доктринальны. В Особенной части стремление сузить судейское усмотрение привело во многих случаях к казуистичности изложения. Кодекс 1813 г. оказал влияние на уголовное законодательство большинства германских го# сударств (в частности, в Ольденбурге в 1814 г. он был воспринят прак# тически дословно).

В целом первая половина XIX в. характеризуется в Германии коди# фикацией уголовного законодательства, порвавшей связь со средневе#

1 См. подр.: von Bar C.L. Op. cit. P. 343—363; Mittermaier. De l'etat actuel de la lØgislation pØnale en Allemagne // Revue de lØgislation et de jurisprudence. DeuxiŁme sŁrie. Tome qua# triŁme. 1841. P. 5—30.

79