Sheyfer_Dokazatelstvo_i_dokazyvanie

Но разница состоит в том, что частный детектив располагает узаконенной возможностью помимо проведения опросов, наведения справок, изучения предметов и документов, осмотра объектов использовать также видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, технические и другие средства, а также радио- и телефонную связь (ст. 5 названного Федерального закона). Если к тому же учесть, что частный детектив - это юрист, прошедший специальную подготовку либо имеющий стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет (ст. 6 Федерального закона), т.е., говоря другими словами, специалист по сбору информации, следует признать, что его возможности в этом не уже, а шире тех, которыми располагает защитник. В научных исследованиях отмечены лишь единичные случаи успешного использования защитой помощи частных детективов <1>, но в странах Европы и в США это обычная и весьма эффективная практика. Поэтому целесообразно дополнить процессуальный статус защитника (ст. 53 УПК РФ) правомочием привлекать для сбора нужной информации частные детективные предприятия. Вызывает недоумение причина, по которой эта разумная мера, упоминавшаяся в некоторых проектах УПК РФ, не вошла в его окончательный текст. В этом же направлении следует дополнить ч. 3 ст. 86 Кодекса, упомянув в ней также и право привлекать специалиста и заменив право защитника собирать доказательства правом собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

--------------------------------

<1> См.: Семенов В.Г. Указ. соч. С. 111, 112.

Повышение активности защиты в доказывании наталкивается на такое препятствие, как тенденциозность части следователей, которые, ощущая себя в соответствии с положениями действующего законодательства обвинителями, оставляют без внимания, а подчас игнорируют доводы защиты и не проявляют инициативы в установлении обстоятельств дела, опровергающих обвинение. Поэтому проблема устранения заданного законодателем обвинительного уклона остается остроактуальной.

Но это - другая проблема, затрагивающая определение функции следователя, организацию нашего следственного аппарата, и она заслуживает отдельного рассмотрения

<1>.

--------------------------------

<1> Некоторые аспекты проблемы освещались в предыдущих главах и будут затронуты в гл. 12 монографии.

Глава 9. ЗАЩИТА - ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ РАССЛЕДОВАНИЮ ИЛИ ПРОТИВОБОРСТВО С ОБВИНЕНИЕМ РАВНОПРАВНОЙ СТОРОНЫ?

1. В последние годы появилось немало работ, посвященных преодолению наблюдаемого в уголовном судопроизводстве опасного явления - противодействия определенных лиц расследованию и в целом уголовному преследованию. Результатом такого противодействия является "развал" уголовных дел (порой весьма громких, известных широкой общественности) - их прекращение, изменение квалификации обвинения на малозначащие статьи УК РФ, освобождение из-под стражи с избранием подписки о невыезде и т.п., т.е. фактическое освобождение виновных от заслуженной ответственности. Отмечается, что это явление существенно снижает эффективность борьбы с преступностью в стране.

Для постановки и исследования этой проблемы есть реальные основания. Исторический опыт показывает, что расследование всегда протекает в конфликтной ситуации: подозреваемый и обвиняемый как возможные субъекты уголовной ответственности, близкие им лица стремятся увести виновных от ответственности и

82

наказания, создавая помехи, преграды нормальному ходу предварительного расследования и последующему судебному разбирательству. Путем подговора свидетелей

ипотерпевших, их подкупа или угроз они добиваются дачи ими ложных показаний или изменения уже данных показаний в пользу обвиняемых, фабрикуют доказательства невиновности, подкупают экспертов и даже лиц, ведущих расследование, и судей с целью обелить виновных и т.п. В последние годы в связи с профессионализацией преступности, возникновением организованных преступных групп, преступных сообществ, имеющих в своем составе специальные подразделения, призванные предотвращать раскрытие преступлений и изобличение виновных, натиск на предварительное расследование еще более усилился. Возникла и необходимость в научной разработке мер противодействия подобному натиску.

2.Ознакомление с трудами ученых (преимущественно криминалистов), посвятивших свои исследования этой проблеме, показывает, однако, что некоторые авторы недооценивают ее процессуальную сторону, а подчас и игнорируют ее, считая любой конфликт между органами уголовного преследования и участниками процесса на стороне защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) неправомерным противодействием расследованию, которое следователю, прокурору надо предвидеть, устранять, нейтрализовать или даже пресекать.

Причиной такого однобокого подхода является, на наш взгляд, неправильная трактовка одного из основополагающих принципов российского уголовного процесса - принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ). Смысл его состоит в том, что участники процесса, разведенные законодателем "по разные стороны баррикад" (сторона обвинения

исторона защиты), противоборствуют между собой, ведут спор, стремясь обосновать правильность своей позиции и ослабить либо опровергнуть позицию противоположной стороны. Выработанное многовековой практикой судопроизводства начало состязательности - это ценнейшее достижение правовой культуры, создающее возможность справедливого разрешения правового спора и принятия правильного решения, игнорировать которое, не вступая в противоречие с законом, нельзя.

Однако одним из авторов работ по противодействию расследованию, А.А. Павловым, высказано мнение, что состязательность следует понимать только как поиск защитником доказательств непричастности своего подзащитного к совершению преступления и что те, кто интерпретирует деятельность защитника как направленную на опровержение обвинения или его частей, смягчение ответственности обвиняемого, искажают ее сущность. Закономерным итогом этих рассуждений является вывод автора: деятельность защитника - это разновидность противодействия расследованию преступлений, а сам он субъект противодействия расследованию <1>. Учитывая негативный смысл, придаваемый термину "противодействие расследованию", получается, что защитник всегда в своей деятельности профессиональный "враг расследования".

--------------------------------

<1> См.: Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.

Трудно сказать, чего больше в этих утверждениях - наивного заблуждения или пренебрежения законом. Автор исходит из традиционного якобы представления о защитнике как о помощнике суда (и, видимо, следователя), из чего по логике вещей вытекает, что он не должен бороться с обвинением. Однако такое представление, бытовавшее в прошлом, не находит подтверждения в современной теории и законодательстве, основанном на разделении процессуальных функций. Так, ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" определяет адвоката как независимого советника по правовым вопросам, а ч. 1 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что защитник - это "лицо, осуществляющее в

83

установленном настоящем Кодексе порядке защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу". Из этого следует, что защитник - это вовсе не помощник суда, а правозаступник, своеобразный помощник подзащитного (помощником суда он выступает лишь в том смысле, что его правозащитная деятельность содействует правильному осуществлению правосудия). Тем более не является защитник помощником следователя. Наоборот, поскольку следователь причислен к стороне обвинения, защитник - его процессуальный противник, призванный оспаривать, опровергать или смягчать обвинительные аргументы и выводы следователя. Уместно напомнить, что деятельность защитника односторонняя: если следователь (дознаватель, прокурор) с равным вниманием должны исследовать "за" и "против" обвинения, то защитник - только "против". По выражению одного старого французского юриста: "Я здесь (т.е. в суде) не для того, чтобы что-то доказывать, а для того, чтобы доказать, что прокурор ничего не доказал". Выраженная в такой образной форме идея противоборства сторон сохраняет свое значение и в наши дни.

Нельзя не учесть, что для выполнения своей функции защитник наделен весьма широкими полномочиями (ст. 53 УПК РФ). И общество заинтересовано в том, чтобы защитник не был пассивным наблюдателем действий следователя, а активно использовал свои права, потому что все они сформулированы как средства противоборства с неправильными, необоснованными утверждениями противоположной стороны и в этом смысле являются эффективными гарантиями установления истины, т.е. достижения цели правосудия.

С этой точки зрения следует достаточно осторожно подходить к оценке фактов так называемого развала уголовных дел защитником. Если защитнику удалось, реализуя свои права, показать, что в материалах расследования отсутствуют основания для обвинения, так как деяние не содержит состава преступления, доказательства, на которых построено обвинение, получены с нарушением закона и являются недопустимыми и т.д., слово "развал", т.е. прекращение дела, смягчение положения обвиняемого, представляет собой неоправданный сарказм, хотя в действительности оно нередко означает лишь, что дело было расследовано некачественно, фигурально говоря, "плохо скроено и скверно сшито", вследствие чего виновный избежал справедливой ответственности.

В то же время не вызывает сомнений, что такой неблагоприятный для следователя и общества в целом исход расследования может быть вызван и неправомерными и даже преступными действиями защитника по подрыву обвинения, например фальсификацией им доказательств, т.е. совершением преступления, предусмотренного ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ. Такой же характер носит и попытка подкупа следователя, прокурора. В этом и в других подобных случаях защитник действительно становится "врагом расследования", использующим свой опыт и знания для создания противозаконных помех нормальному его ходу. Такие неправомерные действия необходимо предвидеть и нейтрализовать органу расследования, в частности, путем привлечения виновных к уголовной ответственности

<1>.

--------------------------------

<1> Многочисленные исследования указывают на достаточно широкое распространение таких приемов противодействия со стороны защитника, как склонение обвиняемого и подозреваемого к отказу от признания вины, а также от показаний, уличающих их соучастников, подговор свидетелей к изменению показаний, уличавших обвиняемого, склонение потерпевшего к примирению с обвиняемым по делам о тяжких преступлениях с отказом от уголовного преследования (нередко с выплатой "компенсации" за ущерб), отыскание и инструктирование лжесвидетелей с целью опровержения обвинения, фабрикация положительных характеристик, подкуп лица, производящего расследование и т.п. (см. работы Л.В. Лившица, С.Ю. Журавлева, В.Н. Карагодина, Э.У. Бабаевой и других авторов).

84

3. В русле рассмотренных выше представлений лежит утверждение о том, что противодействие расследованию может состоять в реализации субъектом своих процессуальных прав и обязанностей, а также в деятельности, "формально не противоречащей закону, однако являющейся такой по содержанию" <1>. Схожий смысл имеют утверждения, что неправомерным противодействием расследованию является "стремление защитника любым способом воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили показания" <2>, "опорочить любые доказательства и тем самым сократить доказательственную базу", "отыскание... обстоятельств, смягчающих наказание" <3>.

--------------------------------

<1> Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 6, 11. В другой работе автор утверждает, что и правомерные действия защитника, направленные на освобождение подзащитного от уголовной ответственности либо ее смягчение, - это противодействие расследованию (см.: Павлов А.А. Сущность и содержание противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката // Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. М., 2007. С. 160, 161).

<2> Бабаева Э.У. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. М., 2006. С. 109.

<3> Там же.

4. Попробуем разобраться в правильности таких утверждений. Мы уже отметили, что использование стороной защиты - обвиняемым и защитником своих процессуальных прав для оспаривания обвинения - это вполне правомерная деятельность и усматривать в ней противодействие расследованию нет никаких оснований, это явная натяжка.

Но будут ли противодействием расследованию другие обозначенные выше формы деятельности защитника?

Преувеличенным представляется утверждение, что противодействием расследованию является стремление защитника опорочить обвинительные доказательства, любыми способами воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили свои показания. Изменение свидетелем своих показаний отнюдь не всегда означает, что он в интересах обвиняемого вступил на путь лжи. Разве не встречаются в практике случаи, когда органы расследования фальсифицируют доказательства (например, "подбрасывают" улики) с привлечением для этого лжесвидетелей? Думаем, вполне правомерными в подобной ситуации будут действия защитника, направленные на демонстрацию ложности показаний свидетелей обвинения, например, путем выявления при их допросе объективной невозможности наблюдения ими факта обнаружения наркотиков, факта разбойного нападения и других обстоятельств ввиду дальности расстояния, с которого они наблюдались, плохого зрения свидетеля, пребывания его в этот момент в состоянии опьянения, в другом месте (на работе, дома и т.д.). И практика показывает, что подобные действия защитника могут привести свидетеля к отказу от ложных показаний, а в конечном счете - к установлению истины. Следовательно, далеко не "любые способы" воздействия на свидетелей с целью побудить их к отказу от данных показаний, а лишь противозаконные есть противодействие расследованию. К этому можно добавить, что допустимым приемом представляется стремление стороны защиты (как и стороны обвинения) опорочить показания свидетеля противоположной стороны на перекрестном допросе в суде. Как отмечают многие исследователи (и подтверждает практика), это может быть достигнуто применением различных приемов - демонстрацией плохой репутации свидетеля (судим за преступление против правосудия), тенденциозности и противоречивости показаний, психическими и физическими недостатками свидетеля, заученностью показаний и т.п.

85

Это же относится и к такому вполне правомерному приему защиты, как отыскание защитником смягчающих вину подзащитного обстоятельств. Закон (п. 6 ст. 73 УПК РФ) четко определяет, что такие обстоятельства подлежат доказыванию. Странным было бы обвинять защитника в том, что он стремится к их установлению. К тому же законодатель расширил возможности защиты по собиранию доказательственных материалов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

5. Встречаются рекомендации преодолевать противодействие расследованию с помощью такой меры, как "пересечение, устранение или нейтрализация противодействия со стороны защитника при допросе" <1>. Эта рекомендация побуждает к глубоким размышлениям. Означает ли она, что защитник при допросе должен вести себя пассивно, выступая своеобразным понятым, а если он проявляет активность, ее следует "пресекать"? Отрицательный ответ вытекает из функций защитника, обязанного всегда отстаивать интересы подзащитного. Не случайно в июле 2003 г. статус защитника был дополнен положением: "Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменное замечание по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия" (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

--------------------------------

<1> Бабаева Э.У. Основы криминалистической теории преодоления противоречий уголовному преследованию: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 27. Также см.: Она же. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. С. 257, 273, 274. В этой работе слово "пресечение" опущено, однако в качестве одной из рекомендаций автор предлагает размещать защитника "несколько сзади и сбоку от допрашиваемого", чтобы тот не мог видеть защитника. В этом суждении защитник предстает как зловредная фигура, всегдашний враг (а не процессуальный противник) следователя, что искажает его действительную роль в процессе.

Реализуя эти права, защитник, полагаем, вправе рекомендовать допрашиваемому не отвечать на какой-то вопрос следователя, если он носит наводящий или оскорбительный характер, отвергнуть домогательства следователя подтвердить какой-либо факт, побуждать допрашиваемого своими вопросами к более глубокому обоснованию своих показаний и т.п.

Что в этих условиях может означать рекомендация "пресекать, устранять или нейтрализовать противодействие" защитника. Полагаем, что такие действия следователя оправданы применительно только к противозаконным действиям защитника - прямой подсказке допрашиваемому желаемого защитнику ответа, постановке перед ним вопросов, не относящихся к делу либо содержащих информацию, которую защитник раскрывать не вправе (ч. 3 ст. 53 УПК РФ). Закон специально предусматривает право следователя отводить подобные вопросы защитника, но с отражением их в протоколе. Это, кстати, процессуальная форма предотвращения неправомерного противодействия расследованию.

Но было бы совершенно неверным "пресекать" как якобы противодействующие расследованию попытки защитника разъяснить допрашиваемому его права, в том числе "право на молчание", возражать против некорректных вопросов, ненадлежащего (угрожающего) тона допроса, заявлений о возможности изменить подозреваемому меру пресечения и т.п. Все это было бы недопустимым нарушением права обвиняемого на защиту. И каким способом следователь может пресекать подобные "неправомерные" действия защитника? Приказать ему замолчать? Удалить его из кабинета? Все такие командные приемы недопустимы, так как отношения между следователем и защитником в целом и в ходе допроса в частности должны носить правовой характер, получать реализацию не в командах, а в правоотношениях между ними.

86

6. В работах о противодействии расследованию находим упоминание о таком приеме противодействия, как сокрытие защитником "криминалистически значимой информации" <1>. Это, на наш взгляд, заблуждение. Как говорилось, защитник не помощник следователя и было бы неверным требовать от него содействия расследованию в форме сообщения значимой информации. Он вправе ее утаивать от всех, в том числе и от следователя, даже если известные защитнику сведения могли бы помочь успеху расследования. В этом суть "адвокатской тайны", выступающей эффективной гарантией права обвиняемого на защиту и получившей поэтому закрепление в законе (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

--------------------------------

<1> Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 11.

Анализируя формы противодействия расследованию со стороны адвоката - защитника, нельзя не коснуться вопроса: всегда ли использование им своих полномочий в противоборстве с обвинением является допустимым с точки зрения закона и оправданным с точки зрения профессиональной этики адвоката.

Эта проблема представляется достаточно сложной. Названный Федеральный закон, как и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г., требует от него честного и добросовестного использования своих полномочий, недопустимости совершения для достижения своих целей действий, носящих противозаконный или аморальный характер и представляющих собой злоупотребление правами, ибо "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя" (ст. 10 Кодекса).

Но в то же время нельзя не признать, что злоупотребление защитником своими законными правами действительно может стать неправомерным и опасным противодействием расследованию. В подобных случаях действия защитника, формально основанные на законе, приходят в противоречие с изначальной ролью защитника как борца за справедливость и придают его деятельности извращенный характер, противоречащий подлинному смыслу принципа состязательности.

7. Можно назвать следующие проявления подобного поведения защитника:

-сознательное затягивание расследования в расчете на истечение срока давности привлечения в качестве обвиняемого и последующее прекращение дела. Эта цель достигается как неоправданной медлительностью при ознакомлении с материалами дела, так и многократным заявлением необоснованных ходатайств о дополнении расследования. Такую же роль играет заявление необоснованных отводов, необоснованное и многократное обжалование в суд действий органов расследования;

-оспаривание обвинения путем заявления необоснованных ходатайств о признании доказательств, на которых оно построено, недопустимыми. В таких случаях защитник добивается исключения доказательств, сознавая, что реальные основания для этого отсутствуют, но рассчитывая на то, что ходатайство будет удовлетворено по формальным основаниям, например ввиду неточности в обозначении инициалов свидетеля, отсутствия

впротоколе указания на классный чин следователя, других легко устранимых неясностей. Возможны и активные меры по созданию оснований для признания доказательства недопустимым, например неявка защитника на допрос обвиняемого.

Заметим, однако, что оценить подобные действия как сознательное противодействие расследованию весьма затруднительно, так как такая оценка носит субъективный характер и не опирается на достоверно выявленную негативную мотивацию поведения защитника. То, что поначалу представляется злоупотреблением правом, может в действительности быть правомерными действиями по осуществлению защитительной функции. Так, длительное ознакомление с материалами дела может быть вызвано сложностью, многоэпизодностью обвинения, многократное заявление ходатайств - принципиальностью

87

защитника, тем более что согласно закону отказ в ходатайстве не исключает возможности его повторного заявления. Да и "придирки" к процессуальной форме доказательств могут объясняться тем, что второстепенные на первый взгляд нарушения могут породить обоснованные сомнения в достоверности полученных доказательств.

Помимо всего этого нельзя не учесть, что активность защитника в доказывании (представление доказательств, участие в следственных действиях, постановка вопросов допрашиваемым и т.д.) - это его право, а не обязанность, и было бы неверным считать, что этим правом защитник всегда обязан воспользоваться. К реализации права принудить нельзя и лишь за неисполнение обязанности закон предусматривает возможность применения санкций. Воспользоваться или нет своими правами - это дело правообладателя, в данном случае защитника. К тому же защитник при определении направления и методов своей деятельности может руководствоваться тактическими соображениями, а это порой побуждает его к тому, чтобы "приберечь" ходатайство к судебному разбирательству, не принять участие в следственном действии, в котором участвует подзащитный, и т.п. Подобные "хитрости" защитника не противоречат закону. Их отрицание равнозначно отрицанию возможности тактики защиты, хотя никто не отрицает тактики следствия.

Думается поэтому, что стороне обвинения "преодолевать" в интересах расследования и судебного разбирательства действия защитника, создающего помехи производству по делу, следует тогда, когда эти действия носят противоправный характер. Иное положение наблюдается при злоупотреблении правами. В этом случае правомерно лишь ставить перед органами адвокатского сообщества вопрос об ответственности за нарушение профессионального долга, помня, однако, что констатация этого факта требует достаточно убедительной аргументации <1>.

--------------------------------

<1> О недооценке этого положения свидетельствуют многочисленные случаи отклонения адвокатскими палатами представлений прокуроров, в которых ставится вопрос о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности.

Но все же наиболее эффективным способом преодоления любого возможного противодействия ходу производства по уголовному делу было и остается высокое качество следствия, неуклонное соблюдение следователем требований закона, подлинное овладение им искусством доказывания, позволяющее создать нерасторжимый круг доказательств, способный выдержать любое испытание.

8. В свете сказанного возникает вопрос: может ли сам следователь создавать помехи расследованию, т.е. быть субъектом противодействия ему? Образно говоря, плохое качество расследования, пренебрежение положениями закона и научными рекомендациями относительно собирания, проверки и оценки доказательств, правилами оперирования косвенными доказательствами и построения на их основе комплексов улик - это тоже своеобразное противодействие расследованию. Но здесь речь идет о слабой подготовке следователя, об отсутствии опыта, а подчас о нежелании напрягать силы для решения поставленных перед ним задач.

Другое дело, когда следователь или его руководители делают это умышленно, т.е. сознательно "разваливают" дело по тем или иным мотивам, в том числе и корыстным. Однако подобные действия целесообразно именовать не противодействием расследованию (трудно представить, как можно противодействовать самому себе), а привлечением невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), незаконным освобождением от уголовной ответственности (ст. 300), принуждением к даче показаний (ст. 302), фальсификацией доказательств (ст. 303), т.е. преступлениями против правосудия либо другими преступными действиями этих лиц.

Глава 10. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ДОКАЗЫВАНИЯ

88

ОБНОВЛЯЕТСЯ, НО ПРОБЛЕМЫ ОСТАЮТСЯ

1.С момента принятия УПК РФ в него внесено весьма значительное количество дополнений и поправок (в целом около 500), многие из которых направлены на совершенствование доказательственной деятельности. Этим многочисленным изменениям

идополнениям вряд ли следует удивляться. Многолетняя законотворческая волокита при подготовке текста нового УПК РФ, длившаяся с 1993 по 2001 г., была прервана активной, форсированной и кардинальной переработкой имевшегося в Государственной Думе проекта УПК РФ, с тем чтобы наконец привести уголовно-процессуальное законодательство России в соответствие с положениями Конституции РФ. Отказ от репрессивной юстиции, построение судопроизводства на основе состязательности сторон, решительное усиление процессуальных гарантий прав обвиняемого и подозреваемого, учреждение широкого по предмету и действенного судебного контроля за досудебным производством привели к появлению принципиально нового уголовно-процессуального закона с ярко выраженной направленностью на защиту интересов личности. Однако многие предписания УПК РФ для следователей, прокуроров и судей оказались новыми, не встречавшимися на практике, а некоторые вследствие их необычности - несоответствия традиционным представлениям - непонятными и даже, по их мнению, ошибочными, снижающими эффективность расследования и судебного разбирательства. Естественный результат этого - трудности и ошибки при применении новых законоположений. К тому же прошедшие многочисленные мониторинги и обсуждения практики применения нового УПК РФ наряду с его достоинствами выявили недостатки и противоречия, отмеченные в печати.

Опыт применения УПК РФ высветил новые проблемы, требующие своего решения,

иподсказал пути совершенствования в этом направлении норм Кодекса. Это, полагаем, стало причиной принятия ряда законов об изменениях и дополнениях УПК РФ.

2.Заметной вехой на пути обновления доказательственного права стал Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации".

В первую очередь следует отметить расширение видов доказательств, регламентированных ст. 74 УПК РФ. Таковыми теперь наряду с прежними признаны заключения и показания специалиста. Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания же специалиста, как сказано в ч. 4 ст. 80 УПК РФ, это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения.

Новые законоположения существенно изменяют представления о функциях специалиста и рождают ряд вопросов. Прежде всего неясно, в какой форме и при каких условиях специалист должен дать свое заключение. Ведь традиционно его статус понимался как статус научно-технического помощника следователя или суда, отграниченный от статуса эксперта. И это вытекает из ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист участвует в процессуальных действиях для содействия следователю в получении доказательств, а также в применении технических средств в исследовании материалов дела, помогает ставить вопросы эксперту, разъясняет сторонам и суду вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. При известной нечеткости данной формулировки из нее все же следует, что специалист выполняет стоящие перед ним задачи, участвуя в следственном действии. Правда, в такой обрисовке без достаточных оснований объединены его непроцессуальные (консультации о круге вопросов, которые надлежит поставить перед экспертом) и процессуальные действия (практические операции для оказания помощи следователю и суду в получении доказательств). Помимо ст. 58, определяющей задачи и содержание деятельности специалиста, УПК РФ упоминает о нем также в п. 3 ч. 1 ст. 53, предусматривая право

89

защитника привлекать специалиста для оказания содействия в выполнении защитником своих функций. Представляется, что это еще один вид непроцессуальной деятельности специалиста, так как закон не устанавливает процессуальных форм такого сотрудничества. Что же касается разъяснения вопросов, "входящих в профессиональную компетенцию специалиста", то из контекста ст. 58 УПК РФ вытекает, что эти разъяснения касаются опять-таки участия специалиста в следственных действиях. Ни в ст. 58, ни в ст. 251 и 270 УПК РФ (специалист в суде) ничего не сказано о том, кто, когда и в какой форме ставит перед специалистом за рамками следственного действия вопросы, на которые он должен ответить, давая заключение.

Противоречиво, как представляется, и само нормативное определение заключения специалиста. Название ст. 80 "Заключение и показания эксперта и специалиста" означает, как известно, "утверждение, являющееся выводом из чего-нибудь" <1>. Содержание же заключения в тексте ч. 3 ст. 80 УПК РФ определено как "суждение по вопросам, поставленным перед специалистом". Но слово "суждение" означает либо сочетание двух понятий (субъекта и предиката), либо опять-таки "мнение, заключение" <2>. Повидимому, законодатель употребил слово "суждение" для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но и семантически, и фактически, говоря о суждении, новая ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду заключение, т.е. вывод, сделанный в результате исследования каких-либо объектов (трактовка термина "заключение" как вывода четко отобразилась в нормативном определении заключения эксперта в ч. 1 ст. 80). Если это так, совершенно неясно, какие именно факты специалист исследует, по чьей инициативе и на основе чего он дает свое заключение, т.е. строит выводы.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 203. <2> Там же. С. 767.

Не вполне ясным является и определение показаний специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ) как сведений, сообщенных им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснений своего мнения. Последняя часть определения-разъяснения связана, по-видимому, с разъясняемым, т.е. с заключением специалиста, которое, как отмечено, само по себе недостаточно ясное. Первая же его часть - это, в сущности, показания сведущего свидетеля, как они обрисованы многими исследователями. Полагаем, что именно такая процессуальная форма наиболее соответствует сути сведений, сообщаемых на допросе лицом, обладающим специальными познаниями, ибо в большинстве случаев они сообщают, а также оценивают воспринятую ими лично доказательственную информацию.

Главная же трудность в практическом применении этих законоположений состоит в невозможности разграничить заключение эксперта и заключение специалиста, так как и то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных познаний. С этим связан другой недостаток - отсутствие в ч. 3 ст. 80 УПК РФ не только оснований и порядка постановки вопросов перед специалистом, но и представленных сторонам гарантий, обеспечивающих объективность и обоснованность его заключения, наподобие тех, которыми они наделены при проведении экспертизы, т.е. правом заявить отвод эксперту, просить о включении в состав экспертов предлагаемого специалиста, ставить перед экспертом дополнительные вопросы и т.д. (ст. 198 УПК РФ). Но такие гарантии в рассматриваемой ситуации необходимы, так как заключение специалиста может касаться обстоятельств, которые имеют для сторон важное значение и на установление которых они должны иметь возможность повлиять.

Следует вообще заметить, что попытки придать суждениям специалиста доказательственное значение предпринимались издавна (см., например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве

90