vedel_zh_administrativnoe_pravo_francii

даже отменено. Конституционный совет, присоединившись наконец частично к взглядам Государственного совета, в новом решении (27 февраля 1967 г.) занял позицию, которая является, безусловно, наиболее точной: правительство может смягчить или отменить соответствующую регламентацию, используя таким образом свою власть, но не может утяжелить наказание, что повлекло бы за собой новую инкрнминацию в нарушение ст. 34 конституции.

Таким образом, регламентарная власть обладает различной сферой применения в зависимости от вопросов, подлежащих регулированию.

а) По вопросам, полностью переданным законодателю, регламентарная власть располагает лишь «остаточной» сферой: установление мер по применению, не принятых самим законодателем. Правительство может использовать эту остаточную регламентарную власть либо по^предложению законодателя ( Р ^ ^ а б й

тцаидцЦГ^ГигЗйТга11?он^1о^ре)(ст1зйшбГ бГТТб вопросам, отнесенным к ведению законодателя, лишь в том,

что касается установления основных принципов, регламентарная власть обладает «собственной» сферой применения, ограниченной только тем, что все принимаемые меры не должны нарушать основные принципы (сфера, которая, впрочем, далеко выходит за рамки понятия «меры по применению»).

в) Наконец, по вопросам, которые ни в коей мере не зарезервированы за законодателем, регламентарная власть проявляется во всей своей полноте и при условии уважения конституционных принципов мо>кет_сврбрдно. уст:ана.шщв^1Ь_^шрлш„с^ехз,^ш.раКт£Еа или меры по их применению.

Следует, однако, вновь повторить, что даже в отношении этой третьей категории вопросов регламентарная власть не может рассматриваться как равная законодательной. Регламент сохраняет [традиционную доминирующую черту своего юридического режима: | он образует разновидность административных решений. I 2. Формы правительственных регламентов, а) Правительственные регламенты пр1?нТша1от^Я~"чв~'ф'орме7' декретов. Принципы, изложенные выше относительно подписания декретов либо президентом республики, либо премьер-министром, применимы и к регламентам.

б) Если правительство считает необходимым отменить или изме нить посредством декрета меры, принятые в форме закона, после

вступления в силу конституции 1958 г., но которые незаконно или по заблуждению распространены на регламентарную сферу, оно может это сделать только на основе соответствующего заключения (то есть с разрешения) Конституционного совета.

в) Напротив, если правительство предполагает изменить поло жения, принятые в форме закона до вступления в силу конституции 1958 г., необходима только консультация Государственного совета относительно определения их регламентарного характера, и прави тельство не обязано следовать его заключению. Вмешательство

156

Конституционного совета не было признано необходимым, поскольку, принимая во внимание неограниченный характер законодательной области при IV Республике, нет необходимости изыскивать «заблуждения» законодателя для оправдания проводимой «переклассификации» того или иного вопроса, ставшего регламентарным в результате вступления в силу конституции 1958 г.

Б. Регламентарная власть различных адлшнисщрдтивных органов

1. Регламентарная власть министров. Действуя единолично или совместно с одним или несколькими своими коллегами, министр располагает регламентарной властью, юридические основы которой отличны от регламентарной власти правительства, и в силу этого имеет более ограниченный характер.

Регламентарная власть каждогд_миьшст_г)д является специализированной по свдеА1ууфЫ,)ъекту:^oiiа распространяется лишь на службу, котороиЧЭТГруководит.

Возложенная на каждого министра конституционная миссия позволяет ему принимать регламенты по вопросам управления, применяемые к служащим и в определенных случаях к клиентуре данной службы.

Однако эта власть не распространяется, за исключением прямого указания в нормативных актах, на всю совокупность граждан, то есть на все общество (например, министр внутренних дел не обладает общими полномочиями для принятия полицейских регламентов).

Однако специальные законы умножили число случаев, когда в силу их прямых предписаний министр обладает регламентарной властью в отношении массы граждан (например, полномочия министра финансов в области цен).

Регламентарная власть министров осуществляется, как правило, посредством постановлений; в соответствующих случаях она может быть применена путем издания циркуляров или служебных инструк ций.

\

административных учрежД£ННй1_р_ук°водителИ-Служб. и т. п. не обладают общей регламентарной властью в отношении «совокупности граждан», но они располагают властью по организации своих служб, которая обязательна

157

для их подчиненных и в некоторых случаях для клиентуры этих служб. Так, законным является решение директора Национальной.;СЛ.ужбы метеорологии, запрещающее инженерам своей службы принимать участие в заба - стовке.

4. Сфера применения регламентарной власти административных органов, иных, нежели президент республики и премьер-министр. В какой мере расширение регламентарной власти правительства, осуществленное конституцией, сказалось на других административных органах (министр, префект, мэр)?

Отвечая на данный вопрос, необходимо отметить следующее. а) В случае если ограничение регламентариой власти вытекает из законодательного акта, его отмена или изменение, придающее ему регламентарный характер, осуществляются только декретом,

принятым в зависимости от обстоятельств на основе соответствую щего заключения Конституционного совета или по получении заклю чения Государственного совета. Вследствие этого министр, префект или мэр, которые исходят из регламентарного характера того или иного вопроса, не могут, не превышая власти, игнорировать зако нодательные положения, не отмененные или не измененные в соот ветствии с процедурой, предусмотренной ст. 37.

б) Нижестоящие регламентарные власти обязаны в любом слу чае соблюдать правительственные регламенты, которые заменили или заменят прежние законодательные положения.

в) Таким образом, представляется, что нижестоящие администра тивные органы не могут непосредственно и без соблюдения необхо димых формальностей воспользоваться расширением регламентар ной власти, осуществленной конституцией, что, кажется, впрочем, соответствует намерениям создателей конституции. Оно может при нести им выгоду косвенно, в силу отмены или изменения правитель ством в благоприятном для нижестоящих административных орга нов направлении мер, принятых в форме закона и ограничивавших компетенцию этих органов.

5. Обязанность в определенных случаях использовать регламентарную власть. В определенных случаях административные органы, обладающие- регламентарной властью, должны под угрозой превышения власти исполь зовать свои полномочия.

А. Традиционная проблема «чрезвычайных полномочий»

Конституция 1875 г. сохраняла за палатами осуществление законодательной власти. Между тем после войны 1914—1918 гг. стало обычным принятие парламентом законов о «чрезвычайных полномочиях», позволявших правительству в течение определенного-

158

времени, имея в виду точно определенный объект (защита национальной валюты, национальная оборона), принимать декреты, отменяющие или изменяющие предшествующие законы. Чтобы запретить или ограничить эту практику, создатели конституции 1946 г. включили в конституцию ст. 13, запрещавшую делегирование законодательной власти. Государственный совет в заключении от 6 февраля 1953 г. дал толкование этому конституционному положению. В действительности как до, так и после заключения Государственного совета и зачастую вопреки ему в период IV Республики можно было наблюдать, как из года в год один за другим следовали законы «о признании полномочий» в явное нарушение главы второй закона от 17 августа 1948 г., который между тем восстановил раз и навсегда достаточно широкую, хотя и недостаточно прочную сферу регламентарной власти.

Политические причины этой практики (зачастую неконституционной) хорошо известны: плохая организация парламентской работы, препятствующая законодательной деятельности, желание депутатов переложить на правительство ответственность за непопулярные меры, поиски правительством «поражающего воздействия» на общественное мнение и т. п.

Применявшийся в данном случае юридический прием состоял в следующем.

Уполномочивающий закон предусматривал, что в течение определенного времени и применительно к определенному объекту (формулировавшемуся в весьма расплывчатых выражениях) правительство уполномочивалось принять посредством декретов необходимые меры, «невзирая на все противоречащие законодательные положения» (то есть отменяя или изменяя при необходимости законы и вторгаясь в законодательную область). Обычно предусматривалась передача декретов на утверждение законодателя, но они вступали в силу немедленно с момента опубликования.

Имеются и другие специфические особенности принятия уполномочивающих законов: консультация Государственного совета, «персональный» или «безличный» характер полномочий, переданных правительству.

Однако по отношению к декретам, принятым на основе уполномочивающих законов (и именовавшихся зачастую декретами-зако- нами), применялись и некоторые общие правовые нормы.

а) Декреты, принятые на основе уполномочивающих законов, оставались административными актами, и контроль за их закон ностью осуществлялся судьей, рассматривающим дело о превыше нии власти. Действительно, если эти декреты могли отменять, Изменять или заменять предшествующие законы, то они должны были по меньшей мере соответствовать букве уполномочивающего закона и оставаться в его границах.

б) Однако, если парламент непосредственно или путем подразу меваемого согласия одобрил декрет, он приобретал силу законода-

159

_...............„„...,и.,^„ .ю-чид лишриля административного

судьи.

в) Даже неодобренный декрет мог быть изменен по истечении срока делегирования только законом. И это не потому, что декрет имел законодательную силу в обоих случаях (это неточно, поскольку он не одобрен парламентом), а потому, что предоставленное правительству полномочие выносить решение посредством декретов будет незаконно продлено сверх установленного срока, если допустить возможность неограниченного во времени пересмотра посредством декрета.

Б. Статья 38 конституции 1958 г.

I Ст. 38 (I) конституции устанавливает:

\ «Правительство может для выполнения своей программы обра-! титься к парламенту с просьбой дать разрешение осуществить | путем ордонансов в течение ограниченного срока мероприятия, \ обычно входящие в область законодательства». '• 1. Уполномочивающий закон. Полномочие должно иметь место на основе закона.

а) Этот закон может быть принят только по инициативе правительства в целях осуществления его «программы». Он должен определить, какие именно законодательные вопросы временно переданы в ведение правительства. Согласно традициям I I I и IV Республик это определение может быть весьма широким и отсылать к «цели», подлежащей достижению. Так, закон от 4 февраля 1960 г., представляющий собой первое применение ст. 38 конституции, уполномочивает правительство принять путем ордонансов «меры... необходимые для обеспечения порядка, охраны государства и конституции, умиротворения и управления Алжиром».

Законодатель должен ограничить во времени наделение соответствующей компетенцией. Он может также установить и другие ограничения. Например, в соответствии с традициями IV Республики законодатель предоставил 4 февраля 1960 г. полномочия «ныне действующему правительству». Из этого следует, что новое правительство, даже образованное до истечения срока делегирования, не может воспользоваться этими полномочиями. Более того, названный закон, оговорив необходимость «подписи генерала де Голля», тем самым предусмотрел, что в течение указанного срока и даже при сохранении прежнего правительства новый президент не мог бы подписывать ордонансы, предусмотренные данным законом. Наконец, тот же закон предусматривает прекращение полномочий в случае роспуска Национального собрания.

б) Более сложен вопрос о возможности делегирования законодательных полномочий путем референдума. Могут ли граждане сами непосредственно при помощи референдума передать правительству решение вопросов, относимых обычно к законодательной сфере? Или это делегирование неконститу-

160

цнонно, поскольку ст. 38 конституции говорит только о соответствующих полномочиях парламента? Но может быть, такое делегирование предполагается ст. 11 конституции, предусматривающей возможность референдума. На практике оба раза, когда принимались законы, одобренные на референдуме, они предусматривали делегирование прав правительству. Правомерность этого делегирования не могут рассматривать ни Государственный совет, поскольку он не является судьей конституционности законов, ни Конституционный совет, поскольку в соответствии с собственным решением он не рассматривает жалобы на законы, принятые на референдуме.

Имеет ли делегирование законодательных прав путем референдума большее значение, нежели обычное делегирование права решения того пли иного вопроса? Не идет ли речь о передаче правительству в результате референдума самой законодательной власти?

Таким образом, расширение полномочности правительства может осуществляться двояким образом. С одной стороны, передача полномочий осуществляется в силу ст. 38, причем правительство располагает в этом случае только расширенной регламентарнон властью, распространяющейся на вопросы, временно изымаемые из законодательной сферы. С другой стороны, народ наделяет правительство законодательной властью путем референдума, в этом случае речь идет о делегировании законодательной власти, а не отдельных вопросов, входящих в законодательную область.

Однако приведенная теория была осуждена Государственным советом в постановлении по делу Каналь.

В. Юридический режим ордонансов, принятых в соответствии со ст. 38 конституции

1. Юридический режим ордонансов в период между опубликованием и датой внесения законопроекта об утверждении. Ордонансы вступают в силу с момента их опубликования (поскольку промульгация места не имеет). До тех пор пока ордонансы не утверждены, они остаются по своей природе регламентарньши административными антами, даже если вторгаются в область, обычно резервированную за законодателем. Иначе говоря, как и декреты-законы в период I I I и IV Республик н в отличие от ордонансов, предусмотренных ст. 92 конституции, ордонансы, предусмотренные ст. 38, принимаются в силу расширения регламентариой компетенции, а не в силу делегирования законодательных полномочий.

До тех пор пока не принят закон об утверждении, ордонансы подчинены различным формам судебного контроля, осуществляемым в отношении административных актов, и в частности контролю судьи за превышением власти, а именно контролю со стороны Государственного совета.

Между тем, поскольку закон об утверждении разрешает измене ние или отмену законодательного положения или вмешательство регламентарной власти в законодательную сферу, то само собой разумеется, что средства, которые могут быть использованы для оспаривания законности ордонанса, ограничены. '

Государственный совет считает, что уполномочивающий закон, принятый на референдуме, не может наделить правительство подлинной законодательной властью; с другой стороны, Государственный совет должен был определить, оправдан ли ущерб правам на защиту, наносимый ордонансом, учреждающим чрезвычайную судебную инстанцию, необходимостью, существующей в момент принятия обжалуемого ордонанса. Возможно, в данном случае имеет место оценка целесообразности, но разве последняя не стала здесь условием законности? Абстрагируясь от политического контекста, это решение Государственного совета представляет собой прогресс по сравнению с предшествующей судебной практикой в области контроля за декретами-законами или ордонансами.

2. Последствия внесения законопроекта об одобрении. Если законопроект об одобрении внесен правительством в срок, специально установленный уполномочивающим законом, он не порождает какихлибо особых последствий. Ордонансы, до тех пор пока законопроект не одобрен или отклонен, сохраняют юридический режим, определенный выше —в пункте первом, с оговоркой об истечении соответствующего срока обжалования. Напротив, если законопроект не внесен в должное время, ордонансы утрачивают силу (ст. 38), что, по нашему мнению, не влечет за собой ничтожности, а утрачивают юридическую силу с момента истечения срока, в течение которого законопроект об одобрении подлежал внесению.

162

Следует подчеркнуть, что, исключая особые обстоятельства, для правительства не представляет труда выполнение обязательств о внесении законопроекта об одобрении. Оно принадлежит к числу наиболее легко выполнимых формальностей.

3. Проблема одобрения. Парламент не обязан выносить решение по законопроекту об одобрении в строго определенный срок. Некоторые предшествующие последней войне декреты-законы оставались на рассмотрении парламента в течение десяти лет. До тех пор пока парламент не вынес своего решения, ордонансы остаются под действием юридического режима, определенного выше.

Если парламент посредством закона одобрил ордонансы (а он может это сделать молчаливо, например имея в виду в законодательном акте, который он утвердил без всяких оговорок, подлежащие одобрению ордонансы), они приобретают полностью силу закона. Ордонансы изымаются из-под всякого судебного контроля, что не исключает возможность конституционного контроля со стороны Конституционного совета в отношении закона об одобрении, пока последний не промульгирован. Как известно, законодательное одоб-

рение может быть молчаливым или подразумеваться.

Если законодатель прямо отказывает в одобрении, ордонансы утрачивают силу на будущее, как в случае, если бы законопроект об одобрении не был внесен в положенное время.

4. Проблема пересмотра ордонанса. До тех пор пока срок, в течение которого правительство уполномочено принимать ордонансы, не истек, только правительство может принимать решения по вопросам, являющимся объектом законодательного уполномочия. Оно может использовать процедуру, предусмотренную ст. 41 конституции для того, чтобы заставить парламент соблюдать делегирование, на которое он согласился. Соответственно только посредством ордонанса может быть изменен другой ордонанс в течение срока делегирования.

Если же срок уполномочия истек, ордонансы по вопросам, относящимся к законодательной области, могут быть изменены только посредством закона (ст. 38 конституции).

S з. ДРУГИЕ .ОРДОНАНСЫ»,

ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ КОНСТИТУЦИЕЙ

А. Ордонансы, принимаемые в соответствии со ст. 47 конституции

163:

случае эвентуальный контроль администратиинию судьи иуде! еще менее эффективным, чем в отношении ордонансов, предусмотренных ст. 38, поскольку трансформация всех положений законопроекта о финансах в ордонансы является автоматической с момента, когда парламент позволил истечь семидесятидневиому сроку, предусмотренному выше.

Б. Эвентуальные меры, принимаемые во исполнение ст. 16 конституции (см. стр. 39)

В. Ордонансы, принятые я силу ст. 92 конституции

Ст. 92 конституции позволяла правительству принимать в течение определенного срока путем ордонансов, «имеющих силу закопав, меры, необходимые для учреждения институтов, н в более широком плане меры, которые правительство сочтет необходимыми «для государства, защиты граждан или охраны свобод».

В противоположность ст. 38 конституции, которая допускает расширение регламентарной области, но не делегирование законодательной власти, ст. 92 наделяет правительство настоящей законодательной властью, имеющей своим результатом упразднение всякого судебного контроля (иного, чем контроль за тем, существует ли данный акт) за ордонансами, принятыми на основе этой статьи.

Раздел II

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ

Наряду с односторонними действиями администрация весьма широко использует в своей деятельности акты, основанные на взаимном согласии сторон. Речь идет главным образом о договорах.

Подраздел I

ДОГОВОРЫ АДМИНИСТРАЦИИ И АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ

§ 1. ДВА ТИПА ДОГОВОРОВ АДМИНИСТРАЦИИ

А. Выбор со стороны администрации

При заключении договоров с частными лицами администрация может сделать выбор между двумя возможными способами. Qua может просто-напросто воспользоваться положениями Граждан ского кодекса либо подчинить свои действия специфическому юри дическому режиму. "" ■ ■ Ы Эта, казалось бы, странная возможность выбора имеет довольно старое происхождение. Даже во времена, когда безраздельно господ ствовала доктрина публичной служфи. признавалось, что админи страция может в целях удовлетворения потребностей публичных

164

т

1

ж

Ж

СЛуЖО BblOpa'lb t^C UlUbupftUll иШ1Л.Н1ишпи janunuMgi^iunuA и^.ч

новлений, упраздняющих этот выбор в определенных случаях) либо частноправовые договоры, либо публнчноправовые договоры. Это диктовали соображения практического порядка, имеющие, впрочем, силу еще и в настоящее время. Таким образом, признавалось, что администрация не обязана распространять режим публичной власти на весьма простые договоры, аналогичные тем, которые заключают частные лица.

Б. Юридические последствия

Рассмотренный выше принцип порождает многочисленные последствия.

Прежде всего юридический режим частноправовых договоров, заключенных администрацией, подчинен нормам Гражданского кодекса, и в частности ст. 1134 и последующих. Наоборот„.адмипи-

1 стративный характер договоров подчиняет его совокупности специ-.

\фичных норм, часто принципиально отличных от норм

i Что касается рассмотрения споров, судебная юрисдикция принадлежит судье по гражданским делам в отношении частноправовых договоров и административному судье в

отношении административных договоров.

Следовательно, чрезвычайно важно определить природу рассматриваемого договора, поскольку все, что касается его толкования, действительности и исполнения, не будет оцениваться на основе одних и тех же норм разнопорядковыми судебными инстанциями.

§2. КРИТЕРИИ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ

В.некоторых случаях законодатель сам определяет природу договора, указывая судебное учреждение того или иного порядка, призванное разрешать споры, возникающие из договора. Таким образом, назначение компетентного судьи по рассмотрению дела , указывает в то же время юридический режим определенной катего-' рии договоров.

Однако в большинстве случаев существуют многообразные договоры администрации, по поводу которых законодатель не сделал определенных выводов, а зачастую и договоры, которые не могут быть включены ни в одну заранее предопределенную категорию. Для того чтобы их классифицировать, необходимо опереться на определенные критерии.

Судебная практика предлагает в этом плане два критерия: «цель публичной службы» и «условия договора, выходящие за .рамки, общего правая. В некоторых постановлениях (относительно малочисленных) Государственный совет основывал признание за договором административного характера на том, что он преследовал цель публичной службы. В других решениях (их большинство) был использован критерий наличия условий договора, выходящих за рамки^о^щегр^права. Существовали весьма серьезные противо-

165

речия по вопросу о том, каким образом комбинируются эти два критерия между собой: соединяются они воедино или взаимно исключают друг друга? Был ли каждый из них необходим, не будучи достаточным; достаточен ли, не будучи необходимым; одновременно необходимым и достаточным?

Ответ на эти вопросы был наконец ясно дан в постановлении Государственного совета от 20 апреля 1956 г.

Из него следует, что критериев административного договора имеется два, каждый из которых достаточен сам по себе, или, если это предпочтительней, их комбинация является альтернативной, а не обязательной.

i А. Договор, заключенный юридическим лицом публичного ■ права, носит административный характер, если имеет своей ( целью само осуществление публичной службы стороной по договору, и является таковым, даже если он не содержит никакого условия, выходящего за рамки общего права

, Речь идет о договорах, по которым частное лицо обеспечивает ■ само осуществление службы, а не просто участвует в ее осуществлении: так обстоит дело при концессии публичной службы (традиционное решение), при_ договоре, связывающем с администрацией ее представителя, на которого возложено частичное осуществление публичной службы, при договоре, даже устном, посредством которого частные лица обеспечивают питание репатриантов, поскольку последнее представляет в данном случае цель публичной службы. Таким образом, ясно вырисовывается критерии цели публичной службы. Он определен в самом узком смысле слова. Необходимо, чтобы само осуществление публичной службы было поручено частному лицу.

Б. Договор, заключенный юридическим лицом публичного права, носит административный характер независимо

от его отношения к публичной службе, если он включает в себя условия, выходящие за рамки общего права

Эта формула требует уточнений.

1. Что такое «условие, «выходящее за рамки общего права»? Условия, выходящие за рамки общего права, представляют собой пункты договора, имеющие целью наделение сторон правами или возложение на них обязанностей, иных по своей природе, нежели те, на принятие которых может быть дано свободное согласие кем бы то' ни было в рамках гражданских или торговых законов, или это условия, отличающиеся по своей природе от тех, которые могут быть записаны в аналогичном гражданско-правовом договоре.

Вопрос, который возникает, состоит в том, является ли условие, выходящее за рамки общего права, пунктом договора, который не включается в частноправовые договоры, потому, что он не дозволен законоя,. ил" ли^ потому, что стороны по договору не имеют на практике обыкновения к нему

166

прибегать. Большинство пунктов, которые судебная практика рассматривает как условия, выходящие за рамки общего права, не будут противозаконными в частноправовом договоре, но на практике они не используются.

Так, выходят за рамки общего права условия, именуемые «наказующими»; условия, предусматривающие право одностороннего расторжения в пользу администрации; полномочия давать инструкции и т. п. Все они не являются обязательно противозакон-1 ными в частноправовом договоре, но встречаются весьма редко.

Условие, выходящее за рамки общего права, предполагает подчинение \ сторон режиму публичной, .власти. Но стороны не могут после включения подобного условия в их договор оговорить, что он остается тем не менее частноправовым договором.

2. Условие, выходящее за рамки общего права, придает дого-\ вору, заключенному юридическим лицом публичного права, административный характер, даже если этот договор не имеет отношения к публичной службе.

Разумеется, что прежде всего договор, включающий в себя условие, выходящее за рамки общего права, является административным, даже если он не имеет целью само осуществление публичной службы частным лицом. Если же действительно цель была такова, то наличие условия, выходящего за рамки общего права, становится излишним. Иными словами, договор, даже будучи лишенным какого бы то ни было отношения к публичной службе, носит административный характер, если он включает условие, выходящее за рамки общего права.

-Это утверждение иногда оспаривается, и ему противопоставляется мнение, что договоры, относящиеся к управлению частным сектором и, следовательно, не имеющие отношения к функционированию публичной службы, в соответствии с теориями, имеющими хождение, не носят административного характера, даже если они включают условие, выходящее за рамки общего права.

Наличие условия, выходящего за рамки общего права, не способно по своей природе придать договору административный характер, если речь идет о договоре, заключенном публичной службой промышленного или торгового характера с их клиентурой.

В.Критерии административного договора

ипонятие публичной власти

Не без основания отмечалось, что утверждение Государственного совета в постановлении по делу супругов Бертен, согласно которому любой договор, относящийся к самому осуществлению публичной службы, имеет сам по себе и независимо от присутствия какого бы то ни было условия, выходящего за рамки общего права, административный характер, знаменует возвращение к доктрине публичной службы п направлен на осуждение < идеи, согласно которой режим договоров администрации зависит от наличия 'или отсутствия условия, выходящего за рамки общего права, то есть от того, подтверждает ли он использование администрацией «публичной власти».

167

fvpiiicpnti «idMuiu ииущс^гвленин иушшчнии илужиы» не нуотиьистиит критерию условия, выходящего за рамки общего права, и тем более не противостоят друг другу идеи публичной власти и публичной службы.

Г.Презумпция частноправового договора и публичные службы промышленного и торгового характера

I Предполагается, что договоры, заключенные административны-; ми публичными службами, носят частноправовой характер. Сторона, считающая, что договор имеет административный характер, должна привести доказательства. Эта презумпция, которая может на первый взгляд показаться странной, между тем логична. Действительно, вполне естественно, что когда администрация прибегает к договору, то она призвана подчиниться действию частного права, регулирующего свободное согласие сторон. Административный характер, который противоречит этой естественной презумпции, может быть установлен только благодаря доказательству того, что договор имеет целью само осуществление публичной службы или содержит условие, выходящее за рамки общего права.

Последствие этой презумпции состоит в том, что договоры, заключенные публичными службами промышленного и торгового характера, рассматриваются преимущественно как частноправовые договоры. Однако судебная практика последнего времени идет, еще дальше в отношении договоров, заключенных с клиентами подобных служб. Эти договоры являются частноправовыми, несмотря на на-}личие условий, выходящих за рамки общего права. Таким образом, в отношении соглашений между публичными службами промышленного и торгового характера и их клиентурой'презумпция частно-правового характера неоспорима и не может быть устранена наличием условий, выходящих за рамки общего права. Это настоящий переворот в традиционной судебной практике. Отныне в принципе, за исключением вопросов, регулируемых непосредственно нормами закона (в частности, по вопросу общественных работ), публичные службы промышленного и торгового характера или аналогичные по своей природе публичные учреждения, несмотря на включение условий, выходящих за рамки общего права, не могут более заключать административных договоров.

168 •

Однако судебная практика в настоящее время обходит молчанием вопрос о том, следует ли за отклонением критерия условия, выходящего за рамки общего права, устранить и критерий «самого осуществления публичной службы». Эта проблема затрагивается в связи с другим вопросом.

Действительно, в силу традиционной судебной практики споры, возникающие между персоналом промышленных и торговых служб и предприятием, разрешаются на основе частного права и подсудны общему суду. Иначе обстоит дело только в отношении персонала дирекции (руководства предприятием, но не технического руководства) и в отношении бухгалтерского персонала, который наделен публичноправовым статусом и подчинен юрисдикции административных судов. Соответствующие принципы утвердились в этой области достаточно прочно, и нет необходимости прибегать к теории договоров.

Д.Должна ли администрация быть стороной по договору, чтобы последний имел административный характер?

Даже в то время, когда область административных договоров представлялась весьма запутанной (то есть до постановления по делу Бертен), никогда не вызывало сомнений, что существует необходимое, даже если и недостаточное, условие существования админп-

.стративного договора: один из контрагентов должен быть юридическим лицом публичного права. Могли заключать администратпв- \ ные по своей природе договоры государство, местные коллективы и публичные учреждения. Напротив, вопреки важности интересов, которыми государство могло располагать в каком-либо акционерном обществе, смешанном или государственном, эти общества, не будучи юридическими лицами публичного права, не обладали возможностями заключения договоров согласно нормам публичного права. Впрочем, одно из постановлений Трибунала по конфликтам (от 8 июля 1963 г.) признало административным (и соответственно административную юрисдикцию) договор, связывающий предпринимателя и смешанное общество. Причины установления юрисдикции административного судьи недостаточно ясны и противоречат предшествующей судебной практике. Действительно, постановление содержит одновременно ссылку на общественные работы и на то, что общество было создано не только от имени государства, но и в некотором роде как уполномоченный государства. Не ясно, какой из двух критериев сыграл определяющую роль, но тем не менее очевидно, что пробита брешь в принципе, который требовал, чтобы одна из сторон по административному договору была обязательно юридическим лицом публичного права. Следовательно, отныне при определении характера договора необходимо иметь в виду случай, когда одной из сторон является частноправовое лицо, действующее «от имени» публичной власти или осуществляющее общественные работы. Однако в настоящее время еще трудно сказать, каково

169

и

'1П

rnr

значение каждого из упомянутых критериев в отдельности и идет ли речь об общем или частном случае, применимом лишь в отношении автодорог.

§ 3. АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ ПО ЗАКОНУ

Сказанное выше применимо ко всем договорам, которые не получили со стороны закона определенную квалификацию. Но законодатель позаботился о том, чтобы придать некоторым договорам определенный характер, публичный или частный, квалифицируя их либо непосредственно, либо косвенно путем наделения юрисдикцией

вотношении споров, возникающих из этих договоров, либо административного судью, либо общего судью. Совершенно очевидно, что в этих случаях нет необходимости заниматься приведением

вдействие критериев, изложенных выше, поскольку публичный или частный характер договора фиксируется законом.

Так, административными в силу закона являются: договоры на общественные работы и относящиеся к общественным работам, договоры, предусматривающие использование имущества публичного сектора, относящиеся к государственным минеральным источникам, и т. п.

Напротив, в силу закона имеют характер частноправовых договоров аренда муниципальных сборов; договоры, относящиеся к снабжению войск, и т. п.

Имеются, однако, парадоксальные случаи, когда «квалификация по закону» содержит отсылку к критериям судебной практики, изложенным в предшествующем параграфе. Так, закон придает административный характер договорам на поставку или транспортировку, а судебная практика устанав - ливает, что договор может приобрести квалификацию договора на поставку или транспортировку только тогда, когда он отвечает критериям административного договора.

Подраздел II ПРАВОВОЙ РЕЖИМ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ

§ 1. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ДОГОВОРА

Отличие административных договоров от частноправовых касается не всех элементов договора. Так, с одной стороны, теория нарушения согласия в области административных договоров представляет собой адаптацию цивилистической теории. С другой стороны, невозможно изложить во всей их сложности законодательные и регла-ментарные нормы или нормы судебной практики, регулирующие порядок заключения административных договоров. Ограничимся формулировкой только главных принципов.

А.Административный договор возникает в результате^ сложной процедуры, определенные элементы которой имеют односторонний характер

1 Представитель администрации, обладающий компетенцией ' на заключение договора, должен быть в некоторых случаях на это

170

специально уполномочен (и это независимо от наличия бюджетных ассигнований, что имеет значение единственно с точки зрения финансового порядка, но не с точки зрения административного права). Такое предварительное уполномочие может быть дано как простое i разрешение (например, декрет, разрешающий отчуждение государ-I/ ственной недвижимости) или в виде предписания о заключении дого-"

вора (например, постановление муниципального совета, поручающее мэру заключить договор). Разрешение оставляет за представителем администрации свободу заключения или незаключения договора, предписание его к этому обязывает; но ни в том, ни в другом случае договор не рассматривается как заключенный только в силу

наличия управомочия, то есть до его подписания сторонами. 2.

Заключение договора представляет собой соглашение сторон.

^Административное юридическое лицо, заключающее договор, долж-)но быть представлено лицом, уполномоченным для этих целей зако-' нами и регламентами (в принципе государство представляет министр, ,|1департамент — префект, коммуну — мэр). Взаимное согласие и со-(М|Ставляет в чистом виде согласительную часть договора. Согла-I шение сторон не покрывает неполномочность представителя адми-' нистрации.

Изложим одну из наиболее интересных теорий административного права как с точки зрения тонкости анализа, так и соответственно ее практических последствий.

Действительно, относительно часто имеют место случаи заключения договоров неполномочными представителями администрации, которые ведут переговоры с добросовестно действующей стороной. Здесь имеет место случай, отличный от узурпации власти и теории правдоподобной инвеституры, с которой мы еще столкнемся при изучении исков в связи с превышением власти. Речь идет не об индивиде, узурпировавшем те или иные права, а лишь о договорном обязательстве, принятом должностным лицом, обладающим общими полномочиями, но не специальной компетенцией для заключения договора. В данном случае вопрос о признании действительности данного договора не может стоять, так как нормы, определяющие полномочие, являются нормами публичного порядка. Но может случиться, что представитель администрации, заключивший договор и считавший себя полномочным или дававший это понять, допускает вину, порождающую ответственность администрации. С этого момента частное лицо имеет право на возмещение, соответствующее ущербу, причиненному в результате введения в заблуждение, вызванного виной представителя администрации, связанной с несением службы.

Указанная вина порождает целую серию последствий. Прежде всего речь идет о ^недоговорной ответственности, поскольку договор не был в действительности заключен. Эта ответственность не приводит к получению ' частным лицом — стороной по договору всех тех преимуществ, которые ему были гарантированы договором, а лишь к компенсации именно тех издержек и расходов, которые он мог понести в течение времени, когда обоснованно считал, что договор действителен. Наконец, при оценке ответственности администрации следует принять во внимание неосторожность, легкомыслие или ошибку, которые могло совершить частное лицо — сторона по договору. В зависимости от этого оно может быть лишено частично или даже полностью своих прав на возмещение, если совершило ошибку или, более того, действовало недобросовестно.

171

3. Одобрение (зачастую обязательное) со стороны вышестоящего органа или органа, осуществляющего опеку, является, как и уполномочие, односторонним элементом процедуры. Пока оно не дано, договор не может получить применения; но, однажды данное, оно имеет обратную силу, распространяясь на весь период вплоть до даты подписания договора.

Хотя неодобренный договор не может порождать последствия, он не является в юридическом плане абсолютно ничтожным. Существует в действительности преддоговорная ситуация, создающая обязанности для сторон. Стороны должны строго воздерживаться от любых действий, которые могли бы помешать одобрению договора: таково было решение, направленное против одного местного органа, который счел возможным добиваться от органа, осуществляющего опеку, отказа в одобрении договора.

Итак, процедура заключения договора состоит из элементов, имеющих двойственную природу. С одной стороны, некоторые из этих элементов, в частности заключение договора, имеют договорный характер, с другой стороны, те же элементы имеют односторонний характер. Вследствие этого такие акты, как предписание или разрешение заключить договор, решение органа, осуществляющего опеку, могут быть в плане разрешения споров отделены от собственно договорных споров и послужить основанием для предъявления исков, например в связи с превышением власти, которые направлены не непосредственно против договора, а лишь против односторонних действий, совершенных в ходе заключения договора.

Б. В зависимости от конкретных случаев администрация может быть свободна или не свободна в выборе

стороны по договору

Свободный выбор стороны по договору администрацией представляет опасность: фаворитизм (особенно со стороны представителей местнон администрации) в отношении определенных предпринимателей, недостаточное обращение к конкурентам. В то же время в определенных случаях, когда личность стороны по договору представляет собой один из основных элементов договора, свобода выбора должна быть сохранена.

Принципу свободы выбора следуют прежде всего при уступке концессии публичной службы, когда выбор лица является главным.

Напротив, принцип соперничества частных лиц — кандидатов на заключение договоров доминирует при договорах на общественные работы, поставку или транспортировку. Следует установить различие между договорами, заключаемыми государством и местными коллективами. В отношении первых принцип конкуренции применяется в весьма гибкой форме, которая предполагает выбор между процедурой отдачи с торгов и призывом к предложению; напротив, в отношении местных коллективов и местных публичных учрежде-' ний правилом является отдача с торгов.

172

Невозможно было бы перечислить сложные правила, которые в рамках государства или местных коллективов предопределяют выбор способа заключения договора. Ограничимся лишь указанием на способ выбора стороны по договору.

i 1. Отдача с торгов имеет целью заключение договора со сторо-' ной, которая в ходе открытой конкуренции предложила наиболее I низкую цену. Отдача с торгов знает две формы: открытая отдача |(

с торгов и ограниченная отдача с торгов.

)'' а) Открытая отдача с торгов начинается с публичного извещения, знакомящего детально с объектом и условиями договора. В принципе любое лицо может добиваться заключения договора, кроме отдельных лиц, которые исключаются в силу действующего права (банкроты, поставщики, лишенные права участия в договорах административным решением) либо потому, что «бюро по отдаче с торгов» отстраняет — до вскрытия запечатанных пакетов, содержащих заявку, — определенных кандидатов, возможности которых признаны недостаточными.

Отдача с торгов осуществляется на основе наибольшей уступки ■ в цене, а непутем процедуры, прн которой каждый участник может ответить на уступку своего конкурента новыми предложениями. Для того чтобы избежать опрометчивых решений, которые могут быть приняты в пылу торгов, каждый из них делает только одно предложение в письменном виде, представляемое в запечатанном конверте и выражающее процент уступки (или надбавки) по отношению к «исходной основной цене», указанной в извещении об отдаче с торгов. Эта система может быть улучшена благодаря применению «коэффициентов», позволяющих в соответствующих случаях принимать во внимание качество поставки, с тем чтобы уравновесить конкурирующие предложения.

Бюро по отдаче с торгов в предусмотренный день, час и в определенном месте в открытом заседании вскрывает запечатанные пакеты и «отдает с торгов» договор тому из конкурирующих, кто предложил наибольшую уступку в цепе или наименьшее повышение (с оговоркой о праве администрации не превышать максимальную цену, которая до этого момента держалась в секрете). В случае равенства предложений предпочтение среди других равных конкурентов должно быть отдано кооперативам рабочих и ремесленников. Если это правило не даст результата, то вносятся новые предложения, чтобы выделить одного из равных конкурентов, а если не удается

и это, используется последнее средство — жеребьевка.

б) Ограниченная отдача с торгов предполагает договор, осуществление которого требует особой компетентности. В этом случае администрация устанавливает список предпринимателей или поставщиков, которых она приглашает принять участие, и только они могут участвовать в торгах.

/ 2. Более гибкая процедура, чем отдача с торгов,— это призыв к предло- | жеишо. Как и при отдаче с торгов, она содержит призыв к конкуренции

173

либо между всеми предпринимателями (открытый призыв к предложению), либо к определенным из них, избранным в силу особых способностей (ограниченный призыв к предложениям). Но в отличие от отдачи с торгов призыв к предложениям не включает в себя обязательства поручить осуществление сделки предпринимателю или поставщику, предложившему самую низкую цену. Администрация может принять во внимание при определении своего выбора и другие факторы (сумма используемых кредитов, технические достоинства и т. п.), исключая, совершенно очевидно, всякий фаворитизм. Призыв к предложениям может сопровождаться конкурсом (например, при сооружении памятника, строительстве университетского городка и т. п.). В этом случае оценивает различные проекты конкурсное бюро.

3. Торговые сделки по взаимному согласию (gre a gre), наоборот, предполагаютсвободныи выбор администрацией стороны по договору, но при этом администрация обязана руководствоваться мотивами, представляющими общественный интерес. Нормативные акты определяют договоры по взаимному согласию как исключительную процедуру, применяемую только в определенных случаях: срочность, фактическая монополия одного предпринимателя или поставщика,, неудача отдачи с торгов и т. п.

В. В определенных случаях условия договора определяются типовыми условиями

(par des cahier des charges)

Обычно административные договоры имеют письменную форму, хотя могут существовать и устные договоры, имеющие административный характер. Приобретая «административную форму», они рассматриваются как «подлинные акты» в гражданско-правовом смысле слова, несмотря на отсутствие нотариального оформления.

Договоры (на работы, на поставку, на транспортировку) и концессии публичной службы приводят к установлению типовых условий (cahiers de charges). Существует три вида типовых условий:

общие административные условия (cahiers de clauses administratives generales) (ранее именовавшиеся «общие постановления и условия»), которые содержат правовые нормы, действительные для всех договоров одного и того же типа;

общие предписания (cahiers de prescriptions communes), устанавливающие технические правила, применимые к одной и той же категории сделок;

специальные предписания (cahiers de prescriptions speciales). касающиеся конкретных условий каждого договора, дополняют общие административные постановления и специальные, внося в них при необходимости изменения.

Использование типовых условий в отношении административных договоров представляет интерес не только применительно к их форме, но и по существу.

Действительно, прежде всего общие административные условия и общие предписания унифицируют договорное право, которое без них растворилось бы ь многочисленных условиях, придуманных сторонами по договору. Тот факт,

174

что одни и те же условия встречаются во многих сделках, содействовал формированию единообразной судебной практики в отношении толкования и применения этих условий. Рассматриваемые типовые условия образуют нечто вроде «общего права» административных договоров, и некоторые из них рассматриваются судебной практикой как отражающие общие принципы права административных договоров.

Во-вторых, типовые условия служат средством ограничения свободы компетентных представителен администрации или местных коллективов при определении условий договоров. Это особенно заметно применительно к концессии публичной службы. При концессиях соответствующая часть договора представляет собой акт концессии (соглашение между предостав- ' ляющим концессию и принимающим концессию) и типовые условия. Однако зачастую орган, предоставляющий концессию, обязан опираться и действовать в соответствии с типовыми условиями и таким образом не прибегать, за исключением случаев, указанных законом, к иным условиям, нежели те, которые предусмотрены типовыми условиями.

§ 2. ПОСЛЕДСТВИЯ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ

А. Неприменимость ст. 1134 Гражданского кодекса к административным договорам

Основополагающая норма права гражданских и торговых договоров содержится в ст. 1134 Гражданского кодекса: «Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил». Эта формула предусматривает одновременно обязательный характер договоров, их неизменность, которая запрещает любое

изменение, если на него нет согласия всех заинтересованных сторон (или предписания закона), равенство сторон по договорам.

Однако судебная практика, возможно чрезмерно систематизированная доктриной, отбрасывает эти три принципа, во всяком случае в их абсолютной форме, применительно к административным договорам. Она допускает, что в определенных случаях администрация может освободиться от своих обязательств и расторгнуть в одностороннем порядке договор даже при отсутствии его нарушения другой стороной, что ставит под сомнение обязательный характер договора. Она позволяет администрации изменять по существу условия исполнения договора, что ставит под сомнение его неизменность. Она признает за администрацией особые привилегии, что ставит под сомнение равенство сторон по договору. Без сомнения, судебная практика обязывает администрацию возместить другой стороне по договору ущерб, который последняя понесла, или преимущества, которых она была лишена. Это правило, именуемое финансовым равновесием,

швыступает как обязательный закон договора. Все остальные усло-

вия договора применительно к администрации такой обязательной силой не обладают.

Таким образом, общий режим административных договоров выражается двумя идеями:

175