Подряд и купля-продажа

Васильев Г. С., Рыбалов А. О. Различие договоров подряда и купли продажи

Напротив, для подряда conditio sine qua non становится выполнение работы со сдачей ее результата заказчику (родовое понятие), частным слу чаем которой будет изготовление вещи. «В сравнении с договором купли продажи (в подряде) речь идет не о передаче права собственности на вещь, а о ее изготовлении или изменении».25 Причем необходимость сдачи ре зультата — такое обстоятельство, которое отличает подряд от оказания услуг, поскольку при подряде нужный заказчику результат не потребляется в про цессе его достижения.

Различие между куплей продажей и подрядом, казалось бы, лежит на поверхности, вытекая из общих положений ГК РФ об указанных договорах: первый направлен на передачу права собственности, второй — на выполне ние работы с достижением конечного результата. Сложность в другом. Из текста закона, конечно, можно сделать вывод о том, чтUо является предме том каждого из договоров, и таким образом их разграничить. Но это просто лишь в абстрактной модели отношений, содержащейся в общих положениях о продаже и подряде. Когда дело доходит до конкретных моделей — подряда на изготовление вещи и поставки (продажи) будущей вещи, ясность улету чивается. Даже понимая, что в частных случаях должен сохраняться общий принцип, достаточно трудно определить объекты возникающих правоот ношений, когда действия, выполняемые сторонами, вроде бы тождественны. Как выявить данные объекты в конкретных случаях, когда заключается до говор, по которому должник обязуется передать вещь, которую он должен изготовить?

Отметим вновь, что по российскому праву подрядчик изготавливает вещь, по умолчанию, своим иждивением. Иными словами, если сравнивать отечественный ГК с ГГУ, то у нас все поставлено с ног на голову. В ГГУ критерием различия купли продажи и подряда служит то, из чьего материала изготавливается вещь, в ГК РФ же предполагается, что если заключен договор подряда, то вещь изготавливается из материала подрядчика. А как понять, что это подряд? Можно ли определить, когда изготовление вещи составляет обязанность должника, а когда — нет? Как разграничивать правоотноше ния, если они возникают из внешне одинаковых договоров, указанных в самом ГК РФ?

Дело в том, что договоры, которые заключают стороны и при подряде, и при купле продаже, могут текстуально совпадать, как показано в приве денном ниже примере. Однако и при полном текстуальном совпадении договоров (сделок) правоотношения, возникшие из них, могут быть разными. Полное тождество текстов договоров, порождающих разные правоотноше ния, — безусловно, аномалия, но возможная. Более того, данное тождество не влияет на действительность сделок. Но надо помнить, что и текст доку мента договора не всегда адекватно выражает действительную волю сторон. Следовательно, возможны ситуации, когда из текста соглашения не ясно, какое правоотношение оно порождает.

Сложность анализируемого вопроса в том и состоит, что допустима ситуация, при которой стороны в силу недостаточно четкого правового разгра ничения подряда и купли продажи не смогут самостоятельно определить,

25 Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 103.

63

ЧАСТНОЕ ПРАВО

в какое правоотношение они вступают. Иначе говоря, имея перед глазами правовые нормы, которые допускают смешение подряда и продажи, стороны могут не придать значения тем обстоятельствам, которые позволили бы верно квалифицировать те отношения, в которые они вступают. Как им ра зобраться, заключают они договор подряда или купли продажи, если в од ном случае должник обязуется изготовить вещь и передать ее заказчику, в другом — обязуется передать вещь, которую он изготовит? Нельзя требовать от сторон, чтобы они решили задачу, с которой не смогла справиться доктрина гражданского права.

В итоге вопрос заключается в том, чтобы определить, в какое правоот ношение вступают стороны, договорившиеся, что должник изготовит из своего материала и передаст кредитору вещь. А для этого необходимо выя вить, что является объектом указанного правоотношения.

Давайте для примера сравним приобретение партии автомобилей «ВАЗ» у завода изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца в момент заключения договора еще не существует: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль — он полага ется на честность и опытность кораблестроителя. Еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах установлены сроки исполнения. Памятуя о сказанном выше, попробуем определить, тождест венны ли такие обязательства и к какому из типов они относятся. Казалось бы, тождество налицо. И все же разница между ними есть.

Вспомним о том, что назначение права состоит в регулировании соци альных отношений, в том числе имущественных (экономических). Именно потребность в упорядочении этих отношений рождает правовое регулиро вание, а не наоборот. Хорошим примером здесь служит создание конструк ции общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО). «ООО было искусственно смоделировано немецкими юристами в конце XIX в. Путем модификации института “акционерное общество” (далее — АО) была создана правовая конструкция, в которой всеобъемлющее капитали стическое начало было совмещено с большей по сравнению с АО личной заинтересованностью участников в деятельности общества. Данная право вая конструкция была поддержана германскими предпринимателями и получила законодательное закрепление 20 апреля 1892 г.».26 Однако даже в этом случае юридическая конструкция возникла в ответ на требование практики в связи с акционерным кризисом 70 х годов XIX в. в Германии.27

Разница в правовом регулировании подряда и, скажем, доверительного управления вызвана непроизвольно установленными нормами права. На против, несовпадение экономического содержания соответствующих ин ститутов породило и различия в их правовом регулировании. Поэтому если между двумя договорами, которые формально подпадают под легальные при знаки как подряда, так и купли продажи, есть качественная разница в их экономическом содержании, перед нами два разных правоотношения.

26Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск,

2000. С. 90–91.

27Там же. С. 90.

64

Васильев Г. С., Рыбалов А. О. Различие договоров подряда и купли продажи

В нашем примере автомобильный завод выпускает свою продукцию «на рынок», а кораблестроительный — лишь при поступлении заказа. Авто завод штампует машины вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Напротив, верфь берется за работу лишь при поступлении заказа.

Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле продаже, где вещь изготавливается «на рынок», т. е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее. В таких усло виях, кстати, можно говорить и о некоторой индивидуализации предмета подряда — если к его изготовлению должник приступает только при по ступлении заказа от определенного заказчика, то и в процессе изготовле ния вещь может быть отделена от иных, даже однотипных.

Приведенные различия экономического характера соотносятся с уста новленными различиями юридическими.

Если контрагенту продавца хорошо известно, что тот изготовит вещь и без заказа, то он и не договаривается с продавцом об изготовлении вещи. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без такой договоренности. В случае, когда должник обязуется передать право собственности на вещь, которую он еще не создал, но к созданию которой приступил бы при любых обстоятельствах, даже при отсутствии конкретного кредитора, должник не принимает на себя обязанности по изготовлению вещи. Суть установления обязательства для должника — в принятии им на себя обязанности, которой у него ранее не было.

Наоборот, для кредитора важно обязать должника исполнить такое действие, которое должник без договора мог бы и не совершить. Если кре дитор полагает, что должник изготовит вещь в любом случае, и должник в свою очередь считает так же, то у них нет никаких оснований согласовывать свою волю. Здесь нет места для противоположно направленных интересов. Ведь любое действие (бездействие) одной стороны обязательства, как правило, предполагает встречное предоставление другой. В указанном слу чае стороны, заключая договор, имеют в виду обязать должника изготовить вещь, сделать изготовление вещи объектом обязательства. В случае с под рядом положение прямо противоположное. Коль скоро должник не изго тавливал и не собирается изготавливать вещь «на рынок», что известно кре дитору, надо договориться с ним об этом. Нужно заинтересовать должника, предложив ему встречное предоставление. Следовательно, здесь изготов ление вещи как раз становится объектом обязательства. Из того, что в со держание договора включается обязанность подрядчика изготовить вещь, следует, что без договора он не приступил бы к ее изготовлению. Можно говорить также и о том, что в описываемой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле продаже будущий приоб ретатель вещи неизвестен.

Рассмотрим приведенные ранее и заведомо гротескные примеры с ма шинами и эсминцами. Допустим, в договор о поставке автомашин включено

65

ЧАСТНОЕ ПРАВО

положение о том, что завод обязуется их изготовить. Будет ли такой договор подрядом? Здравый смысл вроде бы подсказывает, что нет. А почему? Рискну предположить, что этот пункт фактически не является частью сделки, так как не влечет изменений в правовой сфере продавца — он как делал машины, так их и делает.

Напротив, невключение положения об обязанности судостроитель ного завода построить эсминец в текст соглашения не будет означать за ключения договора купли продажи. Именно потому, что в правовой сфере завода происходят изменения, он должен приступить к изготовлению ко рабля, а не только передать его заказчику. При прежнем течении обстоя тельств, без контракта, завод не приступил бы к строительству. Если при заключении договора в правовой сфере должника происходят изменения — он приступает к изготовлению вещи, то это подряд. Если же с заключением договора изменений не происходит, изготовление вещей продолжается своим чередом, как и до заключения договора, перед нами — купля продажа.

Необходимо отметить одно обстоятельство. При анализе содержания соглашения сторон следует исходить из того, что стороны знали о том, какую обязанность возлагают на своего контрагента при заключении договора, т. е. кредитору известно о том, в связи с чем должник изготовит вещь. По видимому, именно такая ситуация нормальна, на нее и рассчитано правовое регулирование. Кроме того, проводится не анализ какого то конкретного правоотношения, а формулирование абстрактного правила, с помощью ко торого можно было бы определить объект правоотношения. Стороны, вступая

всоглашение, знают, в связи с чем должник изготовит вещь, однако не при дают значения этому обстоятельству, так как не знают, что это может слу жить целям определения типа правоотношения. Поэтому при решении вопроса о разграничении договоров подряда и купли продажи стоит иметь

ввиду, что стороны, заключая сделку, могли не обратить внимание на об стоятельство, полагаемое нами за решающее, — вопрос о том, приступил бы должник к изготовлению вещи без заказа или нет. Отсюда и схожесть до степени смешения заключаемых при подряде и купле продаже договоров.

От ответа на поставленный вопрос зависит, что будет предметом за ключаемого договора. Решив вопрос о предмете — выполнение работы или передача права собственности, — можно уже разграничить и сами договоры. Стороны, повторимся, могли не акцентировать внимание на данных про блемах. И виновны в этом не они, а, пожалуй, законодатель.

При подряде стороны, заключая договор, фактически достигают со глашения о том, например, что должник приступит к изготовлению вещи только в связи с поступившим заказом. В текст самого договора как доку мента такое соглашение может и не попасть, поскольку ни закон, ни прак тика этого не требуют, т. е. внешне, для третьих лиц, договоры как подряда, так и купли продажи могут выглядеть одинаково. Но при последующем толковании договора указанное обстоятельство может быть установлено. Наверняка поступит возражение — а что, если одна из сторон скажет не правду? Полагаю, этот вопрос выходит за рамки темы.

Итак, чтобы на практике разграничить подряд и куплю продажу, надо сначала установить, что именно является предметом договора. Для этих целей предлагается критерий не юридический, а скорее экономический, с помощью которого уже определяется юридический признак, служащий целям квалификации.

66

Васильев Г. С., Рыбалов А. О. Различие договоров подряда и купли продажи

Если должник приступает к изготовлению вещи только при заключении сделки (признак фактический, экономический), значит, изготовление вещи является предметом договора (юридический признак), следовательно, перед нами подряд. Если должник изготовит вещь и не в связи со сделкой, то изготовление вещи объектом правоотношения не является, следовательно, имеет место купля продажа. Можно говорить также и о том, что в описывае мой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле продаже будущий приобретатель вещи неизвестен.

Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный. Он пишет, что до говор можно квалифицировать, исходя из того, знал приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом или нет. «Так, в спорных случаях знание при обретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта — к правилам гл. 30 ГК».28 Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником существенного значения не имеет; имеет значение то, изготовил бы должник вещь без поступления заказа или нет.

Таким образом, общий вывод может быть следующим: отличие подряда от купли продажи заключается в предмете договора, которым в случае с куплей продажей становится передача вещи, а в случае с подрядом — вы полнение работы по изготовлению вещи. При практическом использова нии этого в общем то достаточно очевидного критерия могут возникнуть сложности с определением предмета конкретных соглашений, как показано на примере с машинами и эсминцем. Подобные сложности можно устра нить, решив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключен ного договора или нет. Это обстоятельство является проекцией правовой стороны отношения на фактическую (экономическую), так как начало из готовления вещи должником лишь в связи с поступившим заказом означает, что он в силу юридического факта — заказа (договора) — приобретает обя занность по изготовлению вещи.

Предваряя возможную критику «субъективности» такого подхода, когда при толковании договора придется выяснять, каковы были намерения долж ника, хотелось бы отметить следующее. Во первых, следует исходить из того, что стороны не будут скрывать истинного положения вещей. Во вторых, установление необходимых обстоятельств хоть и сложно, но возможно. В третьих, иного критерия различия договоров de lege lata, на наш взгляд, сегодня нет, а потому лучше иметь сложный в употреблении критерий, нежели не иметь никакого. Наконец, предлагаемый нами критерий может быть рекомен дован будущим контрагентам при заключении договоров. Пользуясь им, сто роны со знанием дела подойдут к разрешению вопроса, каким договором оформить свои отношения.

Еще одним вопросом, пожалуй, даже более важным, чем просто раз граничение договоров подряда и купли продажи, но вытекающим из него, является вопрос о праве собственности на материальный объект договора подряда до момента его сдачи заказчику. М. И. Брагинский, член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: «…вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно,

28 Ровный В. В. Элементы договора купли продажи.

67

ЧАСТНОЕ ПРАВО

всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?».29 Вопрос о том, кто выступает собственником изготовленной вещи, важен для пони мания разницы между куплей продажей и подрядом. В этом вопросе един ства подходов также нет. Существующие точки зрения можно объединить в три группы. Согласно первой точке зрения правом собственности на пред мет подряда до его сдачи заказчику обладает подрядчик, согласно второй — заказчик. Третья позиция наделяет заказчика правом собственности на предмет подряда до его передачи лишь в том случае, если речь идет о недви жимом имуществе.

ГК РФ прямо не определяет правовой режим предмета подряда. Прак тика же чаще идет по пути признания права собственности подрядчика на изготовленную им по договору вещь до ее передачи заказчику. В обоснование этой позиции приводится ст. 218 ГК, согласно которой право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюде нием закона и иных правовых актов, приобретает это лицо. При анализе данной нормы часто упускают слова «для себя». В прежнем законодатель стве таких слов не было, и их появление не должно остаться незамеченным. Оборот «для себя» вставлен не случайно, хотя на него и обращают мало внимания при анализе норм о приобретении права собственности. Его значи мость подчеркивается и тем, что он используется в двух статьях ГК — 218 й и 220 й. Подрядчик априори изготавливает вещь не «для себя», а для извест ного ему контрагента. Таким образом, ст. 218 говорит как раз о том, что подрядчик не становится собственником изготовленной им вещи, причем данная норма императивна. Этой точки зрения придерживается и Е. А. Су ханов: «…речь (в ст. 218 ГК РФ)… идет о создании… вещи “для себя” (абз. 1 п. 1 ст. 218 ГК), ибо, если она создается по договору для другого лица (напри мер, по договору подряда), оно и становится собственником в силу договор ных условий».30 Аналогичное мнение высказано также, например, К. И. Склов ским: «…вещь, которая изготавливается для другого, с самого начала не принадлежит изготовителю. Такая ситуация возникает, например, в рамках договора подряда».31

Согласно ст. 1 ГК граждане и юридические лица приобретают граж данские права своей волей и в своем интересе. Оборот «своей волей и в своем интересе» корреспондирует ст. 218 ГК, из которой следует, что право на вновь созданную вещь приобретает лицо, изготовившее ее «для себя». Оборот «для себя» явно не случаен и означает именно изготовление вещи в своем интересе.

Чем отличается создание вещи «для себя» от изготовления ее подряд чиком? Для последнего создание вещи является исполнением по сделке, его обязанностью. Подрядчик не имеет интереса в приобретении права соб ственности на изготавливаемую вещь, такой интерес есть только у заказчика. Интерес должника в обязательстве направлен на получение встречного

29 Брагинский М. И. Подряд и подрядоподобные договоры…

30Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринима

телей / рук. авт. кол. М. И. Брагинский. М., 1999. С. 345.

31Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности

ивладении. Практические вопросы. М., 2004. С. 123.

68

Васильев Г. С., Рыбалов А. О. Различие договоров подряда и купли продажи

предоставления в обмен на исполнение своей обязанности. Должник ясно выразил отсутствие своей воли и своего интереса в приобретении права соб ственности на изготавливаемую вещь, потому вопреки им не может стать собственником. Напротив, воля и интерес кредитора направлены именно на создание новой вещи и приобретение права на нее. Для достижения своей цели, т. е. реализации своей воли и интереса, кредитор просто нанимает чужой труд. Римляне и называли договор подряда «наймом работы» — locatio-conductio operis. Отметим, что для частного права общим правилом является ситуация, когда действия лица, совершенные во исполнение чужой воли, признаются действиями того субъекта, по чьему заданию действовал исполнитель. Подрядчик изготавливает вещь не для себя и не становится собственником произведенной продукции — именно потому, что производит не для себя.

Создать вещь для «другого лица» значит изготовить ее для противопо ложной стороны относительного правоотношения. Это и имеет место в слу чае с подрядчиком, для которого производство вещи есть исполнение по сделке. Однако вещь не может создаваться для такого адресата, как «неопре деленное лицо», что, казалось бы, происходит в случае изготовления вещи «на рынок» продавцом. Неопределенное лицо не может быть стороной отно сительного правоотношения. Не может быть оно управомоченным лицом и

вабсолютном правоотношении по поводу изготовленной продавцом вещи, потому что никаких прав на вещь у него не возникает. Единственно воз можная роль «неизвестного лица» — обязанное лицо в абсолютном право отношении.

Какой бы точки зрения ни придерживаться по вопросу о том, кто выс тупает собственником предмета подряда до его передачи заказчику, бес спорно одно — право такого собственника носит первоначальный характер. Способ приобретения этого права — изготовление новой вещи. «Основа нием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт

втом или ином соединении с юридическими событиями... Правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки».32

Будет ли изготовление вещи должником в правоотношении из договора подряда односторонним приобретательным актом, той самой сделкой, в результате которой у него возникнет право собственности? Сделками, как известно, признаются действия лиц, направленные на установление, изме нение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Действия под рядчика по изготовлению вещи образуют исполнение по сделке. Даже если считать исполнение самостоятельной сделкой,33 ее цель заключается в пре кращении обязанности должника (обязательства), а никак не в приобре тении права собственности.

Напротив, продавец, изготавливая вещь «на рынок», совершает именно «односторонний приобретательный акт», так как ни с кем в обязательственных отношениях по поводу создания вещи не состоит, а целью его действий является изготовление вещи для последующей продажи. Чтобы продать

32 Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 55.

33 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 марта 2002 г. // Бюл летень Верховного Суда РФ. 2002. № 8. С. 8.

69

ЧАСТНОЕ ПРАВО

вещь, продавцу, как правило, необходимо обладать правом собственности на нее.

Вернемся к высказанным М. М. Агарковым замечаниям относительно достижения того же экономического эффекта путем приобретения вещи у третьего лица, а не ее изготовления. Следует отметить, что в случае изго товления вещи в рамках подряда кредитор приобретает первоначальное право собственности. Когда же вещь приобретена у третьего лица, то право кредитора будет производным, т. е. он несет риск наличия обременений этого права. Ясно, что наличие обременений может серьезно ущемить ин тересы кредитора. Поэтому первоначальный или производный характер права собственности имеет существенное значение.

Если проанализировать статьи ГК, посвященные подряду, можно прийти к выводу о том, что подрядчик не становится собственником пред мета договора подряда. Так, ст. 712 устанавливает право подрядчика на удержание подлежащего передаче заказчику результата работ. Однако удер живать можно лишь чужую вещь, а не свою собственную. Требования детен тора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи, но невозможно удовлетворить свои требования из стоимости своей же вещи. Не передавать кредитору собственную вещь можно в порядке, предусмотренном ст. 328 ГК.

Далее обратимся к ст. 729 ГК: в случае прекращения договора подряда до приемки заказчиком результата работы заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произве денных затрат. Здесь нет и не может быть аналогии со ст. 398 ГК, так как нет ответственности за неисполнение обязательства (по крайней мере, может не быть). Значит, ст. 398 не работает, а ст. 729 приобретает самостоятельный характер. Объяснить же ее можно лишь с позиции признания права соб ственности заказчика даже на не сданный ему результат работ.

Далее, п. 6 ст. 720 гласит: при уклонении заказчика от принятия вы полненной работы подрядчик вправе продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Если подрядчик обладает правом собственности на результат работ, то, во первых, почему ему требуется разрешение закона на продажу собственной вещи, а во вторых, зачем деньги от продажи собствен ной вещи он должен перечислять заказчику? Даже если заказчик передал подрядчику материалы для изготовления вещи, готовая вещь по стоимости в большинстве случаев значительно превосходит стоимость материалов, из которых она изготовлена.

Статья 705 о распределении рисков между сторонами говорит о том, что риск случайной гибели результата работ до его приемки заказчиком несет под рядчик. Норма ничего не доказывает и ничего не опровергает. Риск случай ной гибели вещи законом может быть возложен и на лицо, не являющееся ее собственником. Однако само наличие подобного указания в законе наводит на мысль о том, что подрядчик не является собственником результата работ. Иначе на него распространялась бы общая норма ст. 211 ГК о том, что риск случайной гибели вещи несет ее собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 705 законом как раз предусмотрено иное.

Допустив возможность существования права собственности подряд чика на результат работ, мы можем смоделировать несколько абсурдных ситуаций.

70

Васильев Г. С., Рыбалов А. О. Различие договоров подряда и купли продажи

В таком случае заказчик — приобретатель производного права соб ственности на вещь, которая ранее находилась на праве собственности у другого лица. Соответственно продавец не может передать больше прав, чем имеет сам. Рассмотрим тот же пример с эсминцем. Право собственности на него первоначально должно возникнуть у верфи. Достаточно очевидна нелепость такого вывода, так как верфь не может быть субъектом права соб ственности на боевой корабль. Но если так, то верфь не может и передать право, которого она не имеет. Стало быть, передача права собственности не входит в содержание правоотношения подряда. Гораздо логичнее выглядит ситуация, когда заказчик — государство — является и первоначальным соб ственником корабля. Другой пример — строительство частной фирмой атомной электростанции. Иными словами, при договоре подряда надлежа щим субъектом для приобретения права собственности на изготавливае мую вещь должен быть заказчик, а не подрядчик.

Напротив, если вещь изготавливается не в связи с чьим либо заказом, вне обязательства, она создается в рамках «одностороннего приобретатель ного акта»,34 в рамках абсолютного правоотношения. Вещь производится не для определенного лица, а значит, изготовитель может быть лишь упра вомоченным, а не обязанным лицом, т. е. только он и может приобрести первоначальное право на вещь.

ГГУ, похоже, стоит на позиции, согласно которой если уж стороны состоят в подрядном правоотношении, то правом собственности на предмет подряда располагает заказчик. Так, § 647 ГГУ «Залоговое право подрядчика» устанавливает, что «для обеспечения требований по договору подрядчику предоставляется залоговое право на изготовленные или отремонтированные им движимые вещи заказчика, если при изготовлении или ремонте они находятся в его владении». Согласно п. 2 § 648 «Обеспечительная ипотека при выполнении строительных работ», содержание которого близко нашему примеру с эсминцем, владелец судовой верфи может потребовать в обеспе чение своих требований, вытекающих из работ по строительству или ре монту судна, установления ипотеки на строящееся судно».

Таким образом, отличие купли продажи от подряда в случаях, когда должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изго товить из своего материала, состоит в предмете договора. В случае купли продажи вещи, которую должник только собирается изготовить, изготов ление не составляет предмета договора купли продажи, а осуществляется вне его рамок. В случае же с подрядом на изготовление вещи предметом договора не является передача права собственности, так как это право при надлежит заказчику. На практике правоотношения можно различить, вы яснив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного до говора или нет.

ПОЗИЦИЯ Г. С. ВАСИЛЬЕВА

Предваряя изложение своей позиции, хотелось бы разобрать еще два высказанных в литературе взгляда по данному вопросу. Речь идет о взгляде В. В. Ровного и А. О. Рыбалова. Взгляды последнего изложены выше, однако

34 Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по

действующему праву. С. 54.

71

ЧАСТНОЕ ПРАВО

ранее они уже высказывались автором, что и дает возможность проанализи ровать их.

Один из предложенных В. В. Ровным способов решения проблемы уже был подвергнут критике в первой части статьи. Вместе с тем нельзя не отметить, что его позиция окончательно не сформировалась. В своей книге, вышедшей спустя полтора года после опубликования указанной выше статьи, автор излагает свои взгляды иначе. Различие следует искать в существе ука занных договоров. Если подряд опосредует процесс возмездного создания

ипередачи имущественных благ, то продажа — процесс их перемещения на возмездных началах. «Именно поэтому подрядчик всегда действует по за данию заказчика, выполняя для него определенную работу — индивиду альный заказ (п. 1 ст. 702 ГК)… Заказчик же, в свою очередь, определяет требования к результату работы и имеет право во всякое время проверять ход

икачество выполняемой подрядчиком работы (см. п. 1 ст. 715 ГК). Это как раз и отличает договор подряда от договора купли продажи, в котором даже при отсутствии вещи на момент заключения договора ход выполнения ра боты всякий раз остается за рамками договора, а сам результат, в отличие от подрядного результата, может не иметь и нередко не имеет должной инди видуализации вплоть до момента его передачи… В осложненных случаях при необходимости выбора между гл. 30 и 37 ГК принципиальным может стать выяснение того, знал или нет приобретатель будущей вещи, что ее создателем был отчуждатель».35

Последним предложением автор лишил свою позицию последова тельности. Ведь знание о чем либо — субъективный критерий, деление в соответствии с ним вряд ли будет совпадать с делением, основанным на существе договоров. Кроме того, не совсем понятно, как можно применить его на практике: будет ли кредитор, знавший об изготовлении вещи долж ником, заказчиком или продавцом? В какой момент он должен узнать об изготовителе вещи? Как избежать злоупотреблений, связанных со сложно стями доказывания таких «знаний»?

Сложно применить и объективный критерий, упомянутый В. В. Ровным. Совершенно не ясно, исходя из каких соображений можно квалифицировать конкретный текст соглашения как «индивидуальный заказ». Что означают сло ва о том, что «ход выполнения работ остается за рамками договора»? За рамками текста соглашения? Но в этом случае автор следует позиции М. И. Брагинского. Или смысл состоит в том, что соответствующие права и обязанности не входят в содержание обязательства? Но в этом случае возникает вопрос, как правильно определить его природу (которая укажет на права и обязанности сторон): мы должны опереться на текст соглашения или взять норму из закона? В последнем случае нам необходимо знать, что перед нами: подряд или продажа. Получается замкнутый круг.

Экономический смысл различия подряда и продажи все авторы пони мают одинаково. М. В. Кротов пишет, что «подряд охватывает отношения не только товарного обращения, но и производства материальных благ».36 А. О. Рыбалов полагает, что «объектом правоотношения (под которым автор

35Ровный В. В. Договор купли продажи (Очерк теории). Иркутск, 2003. С. 119–120.

36Гражданское право. Учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4 е изд.

Т.2. М., 2003. С. 359.

72