§.6. Характерные особенности реализации законных интересов.

Говоря о реализации субъективных прав, сущность которых можно свести к тому, чтобы наделить личность эффективным правовым средством в общественных отношениях, опосредующих удовлетворение её потребности,³ необходимо помнить, что интерес, помимо субъективного права, может найти отражение в такой правовой категории, как «законный интерес». Субъективное право и законный интерес – различные формы правового опосредования интересов. Субъективное право – более высокий уровень и более совершенная форма такого опосредования. Оно идёт значительно дальше, чем законный интерес, стоит на ступень выше, так как эта форма имеет юридически более насыщенное содержание⁴.

Категории «субъективное право» и «законный интерес» представляются равнозначными в плане их правовой охраны и защиты, несмотря на конкретность первого и размытость последнего. Этот вывод делается на основе анализа законодательства: в большинстве случаев данные понятия в нормах закона соединены союзом «и»¹. А.В.Малько в своих работах, посвящённых законным интересам отмечает общие черты субъективных прав и законных интересов, выделяя, в частности такую черту, как осуществление того и другого в форме использования².

Кроме того, можно утверждать, что законные интересы имеют своей основой субъективные права, и вытекают из реализации последних: например, законный интерес предпринимателя на получение прибыли базируется на субъективном праве гражданина на занятие предпринимательской деятельностью (ст.23 ГК РФ).

В случае конфликта между субъективными правами с одной стороны и законными интересами – с другой, как и в случае противоречия тех и других между собой, важное значение имеет проблема усмотрения правоприменителя, и в первую очередь суда: что именно подлежит защите – формально конкретное субъективное право или же выраженный обще юридической формулировкой законный интерес; почему субъективное право одного лица должно быть защищено, в то время как в защите такого же субъективного права другого лица было отказано; как «взвесить» на весах Фемиды равнозначные законные интересы? Одной из абсолютных ценностей цивилизованного человечества признаётся судебная защита права (законного интереса) как меры свободы от нарушений не только со стороны третьих лиц, в лице граждан, организаций и т.д., но и законодательной и исполнительной ветвей власти. Возможность защиты права является общей, универсальной, объединяющей целью как англосаксонской, так и романо-германской правовых систем. Но суд может столкнуться с правовой проблемой, когда он вынужден отдать предпочтение одним интересам перед другими, имеющими такое же значение и настолько же являющимися правомерными.

В качестве примера можно привести положение ст.24 Семейного кодекса РФ, касающейся вопроса, с кем из родителей остаются несовершеннолетние дети после расторжения брака, если они не могут или не хотят выразить своё мнение по этому поводу (а в ряде случаев – не взирая на выраженное мнение). Законные интересы на оставление у себя ребёнка (детей) очевидно равнозначны как для отца, так и для матери. Вытекают эти законные интересы из ст.ст.61-68 СК РФ, закрепляющих принцип равенства прав родителей, субъективные права родителей на общение с детьми, участие в их воспитании, право на защиту прав ребёнка и т.д. В описанной ситуации возникает конфликт интересов, и решить его можно только прибегнув к рассмотрению дела судом. Решение судами подобных дел должно быть разрешено не только с учётом интересов родителей, но и с учётом интересов детей¹, а по достижению ребёнком десятилетнего возраста – и с учётом мнения ребёнка (ст.57 СК РФ).

При рассмотрении подобных споров суд учитывает возможность родителя (усыновителя) обеспечить надлежащее воспитание ребёнка, характер взаимоотношений родителей с ребёнком, привязанность ребёнка к лицам, у которых он находится, другие конкретные обстоятельства², судом должны быть выяснены личные качества этих лиц, отношение к ребёнку³, т.е. все обстоятельства как объективного, так и субъективного характера. В законе не указано, в постановлениях Пленума Верховного Суда не прямо не разъясняется, что при прочих равных правах родителей (усыновителе) обстоятельствах ребёнок (дети) в случае расторжения брака остаются с матерью или с отцом. Однако практика подобного рода дел однозначно свидетельствует о том, что данных случаях дети остаются с матерью. Всеобщее мнение, которое учитывается судом, складывается исходя из констатации того факта, что мать с самого рождения ребёнка, в силу самой природы материнства находится с ним рядом, более к нему близка, может окружить его вниманием, нежностью и заботой в больше степени, чем отец, проявит большее понимание, что, несомненно, очень и очень важно в процессе воспитания и развития ребёнка полноценной социальной личностью, особенно в детский и подростковый периоды жизни. Стереотип мужчины (отца) по своей природе менее склонен к общению в семье, чем стереотип женщины (матери), в большей степени проявляет себя во внесемейной жизни, в большей степени готов к изысканию источников материального благосостояния семьи, и в силу этого у него просто может не хватать времени, которое он мог бы уделить своему ребёнку. Устанавливается своего рода «природно-социальный» баланс семейных ролей мужчины и женщины. Именно этот баланс нарушают, в случае расторжения брака, интересы детей, которые, в связи с указанными выше обстоятельствами, и обеспечивают перевес «чаши» матери на символических весах. Поэтому, несмотря на формально-юридическое равенство прав и законных интересов родителей, суды в большинстве случаев оставляют детей с матерью.

Законные интересы в данном случае тесно связаны с принципом целесообразности в правоприменительной деятельности, требование которого заключается в том, что в рамках нормы предоставляется возможность выбрать наиболее эффективное решение, максимально полно и правильно отражающее идеи права, смысл закона, цели правового регулирования, обстоятельства конкретного дела.

Осуществляя требование целесообразности, правоприменитель совершает прежде всего акт удовлетворения либо защиты тех или иных законных интересов, т.е. когда норма устанавливает «целесообразное правоприменение», то речь должна идти в первую очередь о реализации законных интересов. Осуществляя принцип целесообразности, правоприменитель «не обременён» конкретной юридической необходимостью (обязанностью). Ему, наоборот, законом предоставлено право выбирать из нескольких необходимостей такую, которая бы более точно соответствовала конкретному жизненному случаю и применяемой норме права. Требование целесообразности устанавливается обычно в тех случаях, когда невозможно те или иные отношения урегулировать общим правилом поведения и когда определённый вопрос требует решения в каждом конкретном случае, т.е. когда в данной сфере законодатель бессилен что-либо раз и навсегда установить. Однако важно при этом не противопоставлять целесообразность законности, ибо подлинная целесообразность очерчена рамками закона, выражена в нём, являясь по своей сути законной (по аналогии с правом справедливости в англо-американской правовой семье)¹.

В ходе дискуссий по вопросу соотношения двух близких юридических институтов – субъективного права и законного интереса выдвигаются различные, порой полярные предложения, связанные с определением роли и места каждой из названных категорий: одни авторы высказываются за сохранение двух самостоятельных способов правового оформления в виде субъективного права и в виде законного интереса, видя необходимость и целесообразность их одновременного существования в правовом пространстве²; другие не видят в этом необходимости, считая, что существование категории «законный интерес» связано, прежде всего, с определённым несоответствием правовой формы и регулируемых правом общественных отношений («пробельность» в праве), и видят задачу законодателя в как можно более полном переводе в сферу правовой регламентации путём закрепления в конкретных субъективных правах более или менее социально значимых притязаний личности¹, т.е. в постепенном вытеснении законного интереса и замене его субъективным правом, третьи считают законный интерес разновидностью субъективного права, не отражённого, не раскрытого в законодательстве, существующего наряду с конкретными субъективными правами, закреплёнными в правовой норме².

Приведём следующий пример из сферы семейного права некоторых стран Европы, которое традиционно относится к системе частного права³: реализация интересов сексуальных меньшинств на совместное проживание в ряде европейских стран (Швеция, Дания, Нидерланды, ФРГ, Франция, Италия) выразилась в их узаконении – закреплении в законодательстве субъективного права на заключение однополого брака (союза, соглашения о совместной жизни и др.)⁴.

Представляется, что основой подобного демарша является не объективная необходимость в правом оформлении подобного рода отношений, а ряд иных, порой исключительно субъективных факторов. Как уже отмечалось выше, склонные в большей степени к уважению правовых предписаний, европейцы всегда стремятся к официальному признанию своих интересов и притязаний, и факт отсутствия правового оформления тех или иных отношений вызывает у них помимо определённого психологического дискомфорта, по-видимому, ещё и осознание того, что окружающие в виду отсутствия соответствующей нормы права не обязаны уважать и оставлять в неприкосновенности их линию поведения, отдельные поступки и убеждения. Наличие же правовой нормы предоставляет им субъективное право со всеми возможностями по его осуществлению: возможность собственного поведения, возможность требования, возможность обращаться за защитой к государству - государственная обеспеченность путём принуждения других субъектов, обязанность других субъектов его уважать¹.

С другой стороны, анализ предвыборной политической ситуации, сложившейся, в частности, в Германии весной-летом 2002 года, «совпавшей» с процессом принятия Бундестагом проекта подобного нормативного акта, а точнее отклонения его благодаря усилиям коалиции Христианско-демократического и Христианско-социалистического союзов, и постановления, вынесенного Конституционным судом ФРГ, позволяет сделать вывод о применении определённых, с немецкой аккуратностью просчитанных PR-технологий и манипуляций с электоратом под «священным знаменем» приоритета и прав и естественных свобод человека. Ситуация, которая была представлена в преддверии парламентских выборов в Бундестаг свидетельствовала о примерно равном соотношении голосов, которые готовы были подать избиратели Социал-демократической партии Германии и коалиции ХДС-ХСС, правда с небольшим преимуществом последней. Законопроект о разрешении однополых браков по примеру некоторых европейских стран, уже внедривших подобную практику, был предложен и вынесен на голосование парламентской фракцией социал-демократов. Христианские демократы и христианские социалисты голосовали «против». По формально-процессуальным основаниям законопроект дошёл до Конституционного суда ФРГ. Этому правовому процессу сопутствовала активная политическая реклама с доведением до сведения общества позиций политических оппонентов по этому вопросу. В итоге, к финалу выборов социал-демократы пришли с перевесом всего в несколько десятых долей процента. Структура электората сторонников социал-демократов, конечно же, не может быть абсолютно точно определена в интересующем нас плане. Однако, согласно социологическим исследованиям, распространённость гомосексуализма варьируется, по данным разных источников, от 1% до 8% от общего числа населения и более¹. Очевидно, что политические симпатии в данном случае определялись в немалой степени и направленностью интересов, что даёт основания полагать, кто и каким образом мог «помочь» Социал-демократической партии Германии победить в парламентских выборах. И парламентское большинство им было обеспечено не только традиционной коалицией с «зелёными».

Несомненно, что в данном случае может возникнуть целый ряд коллизий как социального (например, такое правовое закрепление – придание характера субъективного права подобного рода отношениям, далеко не всеми одобряется с точки зрения морали и религии), так и сугубо правового характера. К тому же, как показывает ситуация, со стороны подобных «семей» появились притязания на принятие на воспитание детей. Целесообразность правового оформления последнего представляется ещё более спорным как с моральной, педагогической, медицинской, так и с правовой точек зрения. Так вполне обоснованными представляются выводы отечественных и зарубежных психиатров о влиянии микросоциальной среды на формирование ядра личности, её установок и приоритетов².

Некоторые авторы в области семейного права, полагая, что само понятие семьи всегда было настолько неопределённым, и его невозможно даже закрепить в законодательстве, предлагают использовать в праве социологическое определение семьи, которое традиционно понимается как союз лиц, основанный на браке мужчины и женщины³, родстве, принятии детей на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботой. При этом, по-видимому, под воздействием западной культуры и идеологии, ими предлагается расширить современное понятие семьи: семья в социологическом смысле может основываться также на фактических брачных отношениях, в том числе и на отношениях между лицами одного пола, которые получают в настоящее время всё большее юридическое признание в различных странах, несмотря на то, что многие христианские церкви Европы, как и Русская Православная Церковь, отрицательно относятся к однополым союзам¹.

В этой связи актуальным будет обращение к цели семейного права, которую сформулировал ещё Фридрих-Карл фон Савиньи: «Цель семейного права – естественно-нравственные жизненные отношения, постоянно вырабатываемые и осуществляемые свободным взаимодействием отдельных членов семейства»².

Мы, со своей стороны, не расширяя традиционного определения семьи в целях семейного законодательства, предлагаем иной вариант решения правовой проблемы однополых браков. В данном случае вполне достаточной, на наш взгляд, будет такое решение, когда демократическое государство, не нарушая личных интересов сексуальных меньшинств, не препятствуя и не запрещая их осуществление, просто игнорирует их в своём законодательном пространстве, ибо они не имеют особого значения и жизненной важности. В этом отношении общего принципиального правового регулирования в виде провозглашения и гарантирования такой личной свободы в интимной сфере в виде законного интереса будет вполне достаточно. И, пользуясь такого рода законными интересами, их обладатели найдут немало общих правовых средств и возможностей для их реализации, защиты и требований их ненарушения со стороны других лиц. Личные неимущественные отношения супругов, на которые претендуют и обозначенные субъекты, в семейном праве регулируются не столь уж широко, чтобы иметь принципиальное значение, поскольку в данном случае большое значение имеют не столько нормы права, которые являются внешним регулятором поведения людей, сколько иные социальные правила поведения, в первую очередь норму морали и этики, которые являются в большей степени внутренним регулятором. Поэтому большая часть семейных отношений предрасположена к нравственному регулированию. Для урегулирования имущественных же отношений законодательство большинства государств предоставляет вполне достойные правовые инструменты, в первую очередь – уже упомянутые договорные либо в виде иных сделок, например - завещание, если встаёт вопрос о правопреемстве в случае смерти «супруга», - позволяющие выступить в качестве альтернативы семейно-правовым средствам правового регулирования имущественных отношений, а по сути своей – и так являющиеся гражданско-правовыми, например – общность имущества супругов (ст.256 ГК РФ, главы 7,8 СК РФ), брачный договор, который по сути своей является гражданско-правовой сделкой, несмотря на то, что находится в структуре Семейного кодекса¹ (ст.40 СК РФ), алиментное содержание по соглашению (ст.99 СК РФ)².

Как вывод: отсутствие правового оформления, законодательное игнорирование определённых общественных отношений, суть - непризнание субъективного права определённых лиц, в ряде случаев отнюдь не означает, что государство и иные субъекты могут в любой момент свободно покушаться на интересы указанных лиц и лишить их возможности их осуществления. Это свидетельствует о том, что в силу малозначительности для общества, узости применения они реализуются в виде «усечённых прав», они не обеспечены конкретными обязанностями других лиц по их соблюдению и возможность требования от них таких действий отсутствует, реализация их представляется в виде стремлений к реализации не запрещённой правом возможности только усилиями самих носителей данных интересов. С такой же малозначительностью связано и отсутствие гарантий со стороны государства по реализации данной простой, общей дозволенности. Всё это не препятствует правовому существованию и реализации законного интереса, в том числе и довольно спорного. «Законный интерес» – категория, позволяющая собрать в себе все те интересы личности, которые по тем или иным причинам не опосредованы в субъективных правах, но, безусловно, имеют определённое значение как для общества, так и для самой личности. Государству удобно через такой инструмент, как «законный интерес», брать под свою охрану и защиту все те интересы личности, которые нет необходимости или нет возможности опосредовать в субъективные права для их удовлетворения¹.

Однако существует ряд объективных и субъективных препятствий для полного правового регулирования отдельных общественных отношений, которые всё с большей необходимостью нуждаются в законодательном оформлении, но при отсутствии надлежащего правового оформления остаются в юридическом пространстве лишь в виде законных интересов. Такие препятствия опять же являются моральными, этическими и религиозными.

Например, отношения, вытекающие из применения метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, отношения между донорами эмбриона и суррогатной матерью в общих чертах урегулированы только нормой п.3 ст.52 СК РФ. Другой нормативный документ в данной области – Приказ Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 301 «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия»² и утверждённые им Инструкция по искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и Инструкция по применению метода экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбрионов в полость матки для лечения женского бесплодия. Данные документы содержат преимущественно положения медицинского и технического характера, за исключением форм обязательств и согласий, которые ещё можно отнести к правоположениям. По сути, в связи с отсутствием необходимого правового закрепления в виде субъективных прав по мотивам морально-этического характера, отношения, связанные с воспроизводством человека методом искусственного оплодотворения и при помощи суррогатного материнства сводятся к сфере действия законных интересов, которые исключают различные требования и притязания друг к другу лиц, участвующих в данных отношениях. Кроме того, не только этические и юридические вопросы до сих пор остаются без ответа, но проблема осложняется ещё и отношением официальных религиозных конфессий. Так, в 2000 г. Архиерейский собор Русской Православной Церкви утвердил «Основы социальной концепции», в которых осудил суррогатное материнство как противоестественное и морально недопустимое. Кроме всего прочего, существует реальная опасность коммерциализации суррогатного материнства, превращения детей в товар, а вынашивания плода – в коммерческую услугу¹.

Приведём более подробный анализ данной проблемы.

В Российской Федерации программа «Суррогатное материнство» получила точку отсчёта в 1995 году. Сама процедура российским законодательством прямо не разрешена, но и не запрещена. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят о праве женщины на искусственное оплодотворение, но суррогатное материнство означает вынашивание плода и рождение ребёнка для другой женщины. Семейный кодекс РФ (п.4 ст.51, п.3 ст.52) также не оговаривает саму процедуру суррогатного материнства и природу договора между суррогатной матерью и супружеской парой. Учитывая, что всего лишь 15 государств (Бразилия, Венгрия, Израиль, некоторые штаты США и др.) разрешают проведение операций по заменяющему материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за» и «против» подобного решения проблемы бесплодия¹.

Практика показывает, что за помощью к суррогатным матерям обращаются не только супруги в целях преодоления супружеского бесплодия, но и одинокие мужчины, которые хотят иметь только ребёнка («ребёнок без матери», причём в этом случае в законе не решён вопрос о возможных алиментных обязательствах биологической (вынашивающей) и генетической (предоставившей генетический материал) матери), гомосексуальные пары. Представляется, что в данном случае вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери. Хотя, например, в Бразилии и Венгрии такую роль может выполнить только родственница генетических родителей.

Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребёнка – это та, которая его родила. В этом случае рождение происходит для будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям не являются («ребёнок на заказ»). Соответственно создаётся почва для споров, а кто именно будет выступать матерью с точки зрения права: та, которая родила, или та, чья яйцеклетка была оплодотворена. В юридической литературе сложилось три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребёнку передаются генетические особенности того организма, из чьего генетического материала он «сделан». Третья точка зрения предлагает «компромисс»: биологическая и генетическая мать имеют равные права на признание материнства, т.е. за ребёнком признаётся наличие двух матерей. Однако, законодательство большинства государств, в том числе и российское семейное право, склоняется к тому, что женщина, выносившая и родившая ребёнка, имеет некоторые права на него. Так, согласно абз.2 п.3 ст.51 СК РФ, лица, состоящие в браке между собой, и давшие своё согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребёнка только с согласия женщины, родившей ребёнка. Законодательство Англии основывается на том, что генетические родители приобретают права в порядке усыновления, когда вынашивающая мать отказалась от него¹.

Проблема возможности клонирования человека, его органов и тканей, целый ряд вопросов, связанных с использованием органов и тканей человека для трансплантации, также требуют правового регулирования, определения субъективных прав и обязанностей лиц. Преграды в правовом регулировании также могут носить технический и технико-юридический характер, например, правовое регулирование отношений в сфере глобальных коммуникаций, требующее создание универсального как с технической, так и с правовой точек зрения терминологического аппарата, правовой универсализации и единообразия в рамках всего мирового сообщества, глобальная защита прав обладателей интеллектуальной собственности в виртуальном пространстве всемирной коммуникационной сети и ряд других важнейших моментов.

В случае необоснованного ограничения субъективного права оно может подчас превратиться в законный интерес, потеряв при этом значительную юридическую силу, былые правовые возможности²: в Республике Татарстан, например – ограничение права предпринимателей торговать отдельными видами товаров, имеющих нетатарстанское происхождение³.

Очевидно, что отсутствие соответствующих субъективных прав, закреплённых в законодательстве, не даёт оснований для отказа в защите интересов субъектов. Безграничная по сути своей категория «законного интереса» как раз вбирает в себя все те отношения материального и неимущественного характера, которые нуждаются в правовой защите в случае их нарушения. В настоящее время такого рода отношения характеризуются как пробелы в правовом регулировании, а когда встаёт вопрос о разрешении возникающих споров, правоприменительные органы используют средства и методы применения закона (права) по аналогии¹. Эволюция общественных отношений приводит к тому, что законные интересы со временем, при создании необходимых материальных, правовых, идеологических условий, трансформируются в субъективные права². Так, например, было, с правом на возмещение морального вреда согласно ст.152 ГК РФ.

При такой постановке проблемы становится ясно, что реализация субъективных прав и законных интересов не может быть сведена к чисто юридическим конструкциям. Правовая форма не может опосредовать все многочисленные факторы реальной жизни, с которыми приходится сталкиваться при практической реализации норм частного права и которые оказывают существенное воздействие на эффективность процесса реализации. Помимо чисто юридических средств обеспечения в виде выработки чёткого юридического механизма реализации конкретных прав, свобод и законных интересов, необходимо воздействие и целого ряда других факторов морально-этического, организационного, воспитательного и иного характера, которые не всегда могут быть облечены в правовую форму.

Подытоживая сказанное, можно сделать вывод, что реализация субъективных прав и законных интересов граждан – это детально регламентируемый нормами действующего права и обеспеченный общественным и государственным строем процесс, реально обеспечивающий каждому гражданину те материальные и духовные блага, социальные ценности, возможности реализовать интересы, достичь цели, которые лежат в основе принадлежащих ему субъективных прав, в том числе гарантирующий и их защиту от посягательств с чьей-либо стороны. Названный процесс предполагает не только наличие у других лиц, государственных органов и общества корреспондирующих этим правам и законным интересам обязанностей, но и высокий уровень правосознания, правовой культуры у участников данного процесса, их активность¹.