2 Часть

Проблема прав человека одна из самых актуальных и непроясненных (особенно в идеологическом плане в связи с определенными настроениями, тенденциями в нашем отечественном политическом сознании и правосознании), острая на сегодняшний день и она обсуждается сегодня на всех уровнях. Но самым дискуссионный является проблема универсальности права и прав человека.

И прежде всего, также как во времена и исторической школы права, подвергаются сомнению ее идеологические, теоретические основы, такие как: либерализм, естественное право, всемирная история. Также было и в 19-ом веке. Но и плюс глобализации, модернизации, которые построены на идее всемирной истории.

Кстати это очень странно, потому , что и теория естественного права претерпела существенные изменения и вообще западная традиция права отошла от индивидуалистических начал естественного права 17-18 веков (в этом даже видят ее кризис), но тем не менее и сегодня продолжают критиковать теорию естественного права как живую 17-18 веков. И в первую очередь потому, что идея прав человека связывается с западной культурой, с западной протестантской культурой и только изредка говорится об общехристианских корнях прав человека. А поэтому, раз сама идея прав человека родилась на Западе, раз она связана с западной протестантской культурой, то, если воспроизвести логику (даже скрытую) соответствующих концепций, она не может быть принята как универсальная другими культурами. Эти дискуссии выходят далеко за рамки тех или иных теоретических разночтений. Можно в целом сказать, что универсальность права, прав человека подвергается критике с западных позиций, в том числе и в самих западных странах. Прежде всего сторонниками так называемого цивилизационного подхода к этой проблеме, сторонниками пересмотра классического универсализма. Когда мы говорим о цивилизационном подходе, нужно иметь ввиду, что есть концепция всемирной истории и всемирной исторической цивилизации, с этой точки зрения говорится о праве как о явлении цивилизации культуры, имея ввиду всеобщую цивилизацию. А В.С. Нерсесянц говорит, что нужно измерять уровень культуры правовой системы, уровень развитости правовой системы той или иной страны ее приближением к западной культуре, к западным правовым системам. Так как они продолжают оставаться западной правовой моделью для всех остальных культур. Если так ставить вопрос, то понятно, что противоположные взгляды, они тех, кто доказывает, что права человека, сама идея прав человека, которая нашла претворение, начиная с всеобщей декларации прав человека, международных пактов гражданских, социально-экономических, политических, культурных и т.д. правах покоится только на западной культуре. Единая цивилизация или история есть не всемирная история, а история отдельной цивилизации. Есть всемирная история как думали Кант и Гегель или как думают современные сторонники единой цивилизации или история есть единая история отдельных цивилизаций. Напомню знаменитую работу Данилевского "Россия и Европа", работы Штемблера, тех, кто доказывал существование истории и развитие отдельных цивилизаций, хотя никто никогда не говорил, что они между собой никак не связаны.

В наши дни это выразилось в таком общеисторическом плане в полемике между американским философом Факуямы "Конец истории под вопросом" - все социальные ценности, когда Советский союз перестал существовать и все думали, что настала царство разума, либерализма, он написал работу, что конец истории и что же дальше? Там он выдвигал разные проекты, то что мы превратимся в виртуальные существа, а может и субъект исчезнет, люди вымрут, останутся только виртуальные существа. В полемике с Саммуэлем Хантектоном, который написал работу "Столкновение цивилизаций". И согласно Хантектону, нет истории одной цивилизации, а есть разные цивилизации и принципиальный конфликт в мировой политике в будущем будет происходить между отдельными нациями, группами различных цивилизаций. Столкновение цивилизаций будет доминировать. И следующая мировая война будет войной цивилизаций. Он описывает как и Штемблер 8 цивилизаций: западная, исламская, конфуцианская, японская, индуистская, славяно-провославная, латино-американская, африканская. Западный мир, арабские регионы не являются частями общеширокой культурной общности, это разные цивилизации. "Люди разных цивилизаций по разному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и женой. Имеют разные представления о соотносительной значимости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и иерархии. Эти различия складывались столетиями и они не исчезнут в обозримом будущем, они более фундаментальны, чем различия между идеологиями и политическими режимами". Именно цивилизация, а не государство окажется в 21 веке субъектами мировой политики." Коммунисты - писал Хантенктон - могут стать демократами. Богатые могут стать бедными, но айзербаджанцы не могут стать армянами". Взаимоотношения цивилизаций потенциально конфликтны. Поскольку в основе их различий лежат ценности и убеждения и примирить их гораздо сложнее, чем экономические и политические интересы. В идеологических конфликтах, в классовых конфликтах ключевой вопрос всегда таков: на чьей ты стороне? Но можно перейти и на другую сторону: коммунисты могут стать демократами и наоборот. А вот в конфликте цивилизаций другой вопрос звучит: кто ты? Это дано раз и навсегда. И не подлежит изменению. Как известно неверный ответ на данный вопрос может означать пулю в лоб. Как будет – мы не знаем, но эти тенденции они применительно к нашей безобидной философии права еще вновь возрождают проблему не в связи с кодификацией, а возрождают проблему универсального и национального в праве.

Такой, примитивно понятый в чтении Хантинктона или Факуямы подход особенно Хантиктонский цивилизационный подход оказывается идеологическим удобным для тех политических сил, в том числе в России, которые со ссылкой на культурное своеобразие того или иного, к примеру, региона в России, просто не хотят себя связывать общепризнанными международными стандартами прав человека.

Под вопросом оказывает сам факт тех общепризнанных, а между тем даже с позитивистской точки зрения, соответствующие международно-правовые документы, международный Билль о правах, прежде всего, всеобщая декларация прав и т.д., они не могут считаться продуктом только одной западной цивилизации. Все эти длительные упорные дискуссии, которые велись, когда принимались эти документы, эти дискуссии были прежде всего политическими, идеологическими дискуссиями. Но тем не менее, это были разные политические силы в то время, пусть это только политический продукт, пусть эти силы были формальными, но все равно эти документы являются международными. Они являются пусть формально, но общепризнанными. Пусть мы будем говорить, что это только первичные стандарты прав человека. А все дело в том (по мнению Д.И. Луковской), что сама концепция универсальности права должна быть пересмотрена. Сама эта концепция не должна оставаться неизменной, потому что до тех пор те кто, пишет об этом в своих критических статьях о всеобщей декларации прав человека, универсальности прав человека, универсальности права, они все в своих работах направлены против теории естественного права или просто не упоминается сама проблематика прав человека (как в нашем кафедральном учебнике по теории права). И это неслучайно. И поэтому надо менять концепцию универсальности прав человека и конечно с привлечением различных новых юридических дисциплин: юридической антропологии и т.д.

Сама эта концепция универсальности права требует существенное обновление, продумывание новой междисциплинарной парадигмы, исследовательской парадигмы и с использованием, конечно, цивилизационного подхода. Только эта новая концепция универсальности прав человека не должна выходить за рамки не цивилизационного изоляционизма, потому что мы снова чувствуем стену, мы снова хотим железную стену пока с сознании поставить, а потом она и вырастит, то есть изолироваться. То есть когда национальные чувства начинают искать свою культурную самоидентичность, национальную культурную самоидентичность – не прошла Россия этот этап. Но зато прошла другой, все прекрасно знают, что такое железный занавес, что такое самоизоляция, а отсюда возвеличивание идеи исторической школы права. Это опасно. Хотя можно преклоняться перед колоссальным юридическим мастерством Савиньи и его коллег по исторической школе права. Но мы имеем ввиду идеологический аспект.

Нужно выйти за рамки цивилизационного изоляционизма с одной стороны, а с другой стороны, конечно, классического универсализма в духе Гегеля или Канта. Цивилизационный подход все таки чреват изоляционизмом если, ну например со ссылками на особенности российской культуры. Это Запад, это восток. Мы вроде бы Восток, но мы коллективисты, мы вообще не хотим индивидуальной собственности, а на самом деле будто бы, кто так говорит те на самом деле хотят. Мы такие коллективисты, такая у нас история, мы так относимся к праву наплевательски, мы особенные, для нас важнее совесть, чем право. Здесь есть кое-что, если право с полицейским произволом, то тогда да. И вот со ссылкой на эти особенности в российской правовой культуре утверждается, что в России вообще нужен свой стандарт в области прав человека. Есть работы, статьи, которые хорошо приняты юридической общественностью. Но нужен ли нам свой стандарт? Но хорошо, если у нас будет свой стандарт, то что дальше. Дальше, и Калмыкия и другие региона будут требовать свой стандарт в области прав человека, потому как они совсем особенные. Пока это идеологические возражения, хотя можно сослаться на юридическую антропологию, на антропологические константы, на то, что права человека являются культурными универсалиями. (Антропологические константы: свой - чужой). Ведь раб в переводе означает "чужой". По Аристотелю рабами, варварами становятся не греки. Сами греки не являются рабами по природе. Так раб – есть чужой. И эволюция приводила и так много нужно было пройти, чтобы хотя бы идея равноправия независимо от свой или чужой, независимо от сословия, происхождения, национальности. И поэтому появилась идея наций, нация сограждан не по крови, а по гражданской принадлежности и т.д.

Применительно к юридической антропологии – это отдельная тема.

Определенным шагом в обновлении концепции универсальности прав человека могло бы быть использование интерцивилизационного подхода, можно сказать, межцивилизационного, взаимокультурного интерцивилизационного подхода. При таком подходе должны учитываться культурно-исторические особенности, тысячелетние ценности разных культур, их философии, религии, но не для того, чтобы чуть ли не каждый регион настаивал на своем стандарте прав человека, а для того, чтобы попытаться осмыслить общие основы прав человека как синтез цивилизационной ценности, как межцивилизационной ценности. Конечно, этот подход, если конечно один из аспектов позволит переосмыслить концепцию универсальности прав человека с точки зрения их исторической динамики. Не по некоему железному сценарию истории (объективистскому), а истории как многовариантной, подверженной случайности, не замкнутой в рамках отдельных цивилизаций. Конечно, сосуществование, взаимодействие цивилизаций в современном мире характеризуется. Но несмотря на все прогнозы, как этот сценарий как столкновение цивилизаций, не дай Бог, если осуществиться. Прогнозы такие есть, но эти прогнозы - они смертельны. Но несмотря на это, все же не только тенденции не только к различиям, обособленностям, но и к интеграции нормы ценности. Постмодернизм – это здорово, но его мировоззренческая категория - различия, она концентрирует внимание на различиях во всем. Поэтому может быть те, кто истосковался по различиям, по признанию нас всех разными, а не одинаковыми по разным признакам, восприняли это с симпатией. Но при всех этих различиях есть нечто общее. Платоновский Сократ сказал бы, что мы люди.

И такая вот интерцивилизационная модель пока не получается. Над ней надо думать. И сценарий такой работы по изменению концепции универсальности права и прав человека предполагает все таки не изоляцию друг от друга государств, народов, культур, а их вовлеченность в обсуждение решения глобальных проблем, таких проблем, от которых зависит выживаемость людей и, конечно, проблем гуманитарных, прежде всего первостепенную значимость имеет проблема универсальности прав человека. Сами западные юристы критикуют это, западная традиция права изменилась. В следующий раз рассмотрим это с точки зрения позитивизма и его соотношения с естественным правом.

Лекция 12 (03.05).

Проблема позитивности права.

Классический и юридический позитивизм и его трансформация в 20в.

Истоки позитивизма прослеживаются еще в глубокой Древности.

Тут я четко не поняла, но речь идет о каком то направлении называемом легизмом или легистсткий подход. На основе этого легистсткого подхода происходит отождествления права и силы, для него характерна силовая основа права. Право и сила. Сила как основа права.

Это прослеживается еще в Древней мифологии. Например, в мифологии Месопотамии.

Истоки силовой парадигмы права также прослеживаются и в Древней Греции. Аристотель: чтобы властвовал человек более сильный. Как реакция на такие вот воззрения в 13-40 г.19 столетия возникает самостоятельное направление. Основа: теоретическое обоснование формально догматической юриспруденции.

Догматический метод – это метод описания, систематизации, логики.

Исследование позитивизма как самостоятельного направления прослеживается и в правовом позитивизме.

Правовой позитивизм получил обоснование в философии позитивизма.

Характерен: мировоззренческий скептицизм.

Правовой позитивизм опирается на позитивный, опытный материал, на данные, на факты. Изучаются внешние признаки, внешнее существование права. А это нормы права.

А теория занимается извлечением из нормы права логический смысл.

Позитивизм разделяют на 2 стадии: классический и неклассический.

В отечественной литературе позитивизм отождествляется с этатизмом. Да и рассматривается как направление этатизма.

Позитивное право существует в установлениях государства, в актах государства.

В 20 веке появляются и другие разновидности позитивизма:

психологический – позитивность в определенных психологических состояниях: переживания должного;

социологический – позитивизм в социальных фактах. Позитивность усматривают во внешних проявлениях деятельности людей, осуществление предписаний права.

В некоторых случаях выделяют антропологический позитивизм, который разделяют на психологический и биологический.

Также выделяют позитивизм исторической школы права: право есть общий национальный дух, а установитель законодатель.

Это расширяет рамки позитивизма.

Предшественником юридического позитивизма является И.Бентам (2 половина 18 – 1 половина 19 вв). Иногда с ним связывают вообще появление юридического позитивизма.

Но все же непосредственным основателем позитивизма является Д. Остин (он придумал термин: международное право) (1 половина 19 века).

В России представителями этого направления являются Шершеневич, Коминко.

И. Бентам - англичанин. Опирается на принцип полезности. Его главная мысль: цель цивилизации – это максимизировать общую пользу. Частное стремление каждого заботится о самом себе: увеличивает общее счастье. Основной принцип пользы. Законодательная деятельность – это искусство правления. Законодатель из критерия пользы свободен направлять действия людей и это свобода его усмотрения. Формула: Воля суверена ведет общество к счастью.

Д.Остин : воля права как установление.

Классический позитивизм: право как команда, приказ суверена.

Суверен – это тот, кому в силу привычки подчиняется народ.

Исходя из этого: сфера исследовательских интересов – юриспруденция. Предмет юриспруденции – позитивное право, которое есть право устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненных.

Как часть позитивного права- решения судей. Они выполняются с молчаливого согласия суверена.

Обычай тоже, но если законодатель или судья дают ему такую силу.

"Право как команда" – вызывало критику.

Харт критиковал концепцию закона как команду. Закон должен выходить из правил.

Историческая школа: право вообще независимо от команд.

Аллогизм классического позитивизма: понятие право выводилось через понятие государство, а понятие государство через понятие право.

Логический круг в определении Трубецкой: "Акт признания или непризнания государственной властью норм не может быть для различия права от неправа. Понятие государство уже представляет понятие право. А вводить в понятие право государство – значит определять понятие право правом".

Государство – правовая организация. Понятие государство уже представляет право. И право сводить к нормам государства – как право есть право.

X=X Поппер: Нам необходимо подчиняться действующим нормам – говорят позитивисты. А нормы основываются на авторитете, то как определить есть ли авторитет.

В 20 веке встречается вообше ограниченный позитивизм. Этот позитивизм определяет право вообще как только совокупность норм.

Был пересмотрен позитивистский идеал научности по образцу гуманитарного. Он обогатился и появилось новое направление: неопозитивизм. Который, в свою очередь, разделяется на нормативизм Кельзена и позитивизм Харта.