8. Правовая концепция г.Ф. Шершеневича (юридический позитивизм).

Свое учение о праве и государстве Шершеневич создавал на основе формально-догматической методологии юридического позитивизма. Изучая правовые явления и конструируя свое понимание науки о праве, Шершеневич использовал также достижения социологии, философии, политической экономии и других наук.

Одной из центральных тем науки о праве в тот период было построение философии права и ее отграничение от общей теории права.

Философия права, по Шершеневичу, изучает право в двух аспектах: право, как оно есть, и право, каким оно должно быть. Теоретическая часть философии права должна исследовать догму права, т.е. основные понятия юридических наук — источники права, нормы права, правоотношения, применение права, юридическую ответственность, государство и общество. Изучая положительное право государства, писал Шершеневич, можно узнать тенденции развития права того или иного государства. Научная философия права, считал Шершеневич, строит свои понятия только на позитивном (действующем) праве; лишь таким способом возможно исследование проблем государства и права с позиций историко-сравнительного правоведения.

Ошибка современного правоведения, полагал Шершеневич, в том, что оно "тоскует по идеалу" вместо того, чтобы заняться исследованием юридических вопросов, определяемых временем и местом, т.е. правом, как оно есть.

Понятие права, утверждал Шершеневич, включает в себя только положительное, действующее право. Объективное право — совокупность правовых норм, субъективное право— "возможность осуществления своих интересов субъектом права".

Шершеневич доказывал, что объективное и субъективное право — это не две стороны одного понятия, а самостоятельные и совершенно различные понятия. Если субъективному праву всегда соответствует объективное право, то объективное может вполне существовать без субъективного права. Объективное право, по Шершеневичу, — основное понятие права, субъективное право — производное.

К сущностным чертам права ученый относил следующие: 1) право предполагает поведение лица, 2) право обладает принудительным характером, 3) право всегда связано с государственной властью. Эти неотъемлемые элементы права образуют представление о его понятии. Право, утверждал Шершеневич, — это норма должного поведения человека, неисполнение которой влечет за собой принуждение со стороны государственных органов.

Шершеневич признавал, что право как явление общественное есть понятие социологическое, и потому уяснение сущности права невозможно без понимания его проявлений в других областях. Однако это не должно быть делом юристов, а должно исследоваться другими общественными науками. Любой "дуализм права", т.е. противопоставление действующему праву "идеального права", Шершеневич последовательно отвергал. За естественным правом признавалось значение либо методологии ("что было бы, если бы не было государства"), либо исторической гипотезы ("право, которое существовало в естественном состоянии до перехода к государственному"), либо политического и юридического идеала ("то право, которое должно бы действовать вместо исторически сложившегося порядка"), наконец, естественное право восполняло пробелы действующего права ("то право, которое должно применяться там, где молчат законы, а иногда и там, где они явно противоречат разуму").

Противопоставление действующего права и права "идеального" ведет, по его мнению, к удвоению правового порядка, смешению права с другими социальными нормами.

Понятие права Шершеневич строго отграничивал от понятия нравственности. Выступая против деления норм нравственности на индивидуальные и социальные, он утверждал, что нормы нравственности всегда имеют социальный характер, поскольку они определяют требования общества к человеку.

Шершеневич полагал, что принудительный характер права не позволяет относить к нормам права конституционное, каноническое и международное право.

Нормы права выражают требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей лицам, поэтому, отмечал ученый, "правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти", т.е. конституция, не может иметь правового характера. "Писаная конституция есть фиксирование общественного взгляда на взаимное отношение элементов государственной власти..." Действия государственной власти находятся всецело под санкцией общественного мнения, т.е. в сфере морали.

Церковные каноны тоже не могут иметь правового характера, так как они исходят не от государства, а от церкви, регламентируют внутренние отношения среди членов церкви и поддерживаются не правовой, а религиозной санкцией.

Правовой характер не могут носить и те правила, которыми определяются взаимные отношения государств. Правила международного общения, по убеждению Шершеневича, поддерживаются только силой международного общественного мнения, которое не обладает свойствами организованного принуждения.

Шершеневич писал, что государство является источником права. Согласно его концепции, государство есть явление первичное, а право — вторичное. Право представляет собой, по его учению, "равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая — интересы подвластных".

Граница между правом и произволом заключается в том, отмечал Шершеневич, что "право есть правило поведения и должно быть соблюдаемо самой властью, его устанавливающей". Если же государственная власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом. В отличие от шайки разбойников государство проявляет свою волю в нормах, которые оно соблюдает, пока они не заменены новыми. Кроме того, различие между государством и шайкой разбойников заключается в том, что последняя пользуется силой для разрушительных целей, а государство обращает свою силу на созидательные цели.

Государство, по его мнению, само заинтересовано в благосостоянии своих граждан и, как результат, в стабильности государственной власти, поэтому оно "спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отысканием новых рынков..." Вместе с тем государство "стремится развить в гражданах свободную инициативу", которая предполагает чувство свободы, законность и доверие к общественным и государственным силам. Для этого, утверждал Шершеневич, государство должно пойти по пути оказания помощи слабейшему посредством социального законодательства и демократизации государства.

Шершеневич писал, что государство и общество оказывают взаимное влияние друг на друга. В пределах территории государства существуют многочисленные и разнообразные общественные интересы: национальные, профессиональные, религиозные и другие, которые могут объединять людей совсем независимо от государственного интереса и его политики. Общество может одобрять, поддерживать, относиться сочувственно к политическому режиму своего государства, но может и воздействовать на политику государства через общественное мнение, выборы, референдум, отказ от уплаты налогов, восстания.

В основе деятельности любого государства, утверждал Шершеневич, лежит инстинкт политического самосохранения.

Шершеневич выступал против отождествления понятий правового и конституционного государства. По его мнению, правовое государство — это теоретическая конструкция, а конституционное государство — это средство для осуществления политики реформ в цивилизованном обществе.

Шершеневич считал безусловно необходимым исследование тех явлений и отношений, которые влияют на содержание правовых норм и на их применение к правовым отношениям.

Однако он возражал против замены правовой догматики социологическим правоведением либо естественно-правовыми воззрениями.