37. Школа свободного права

«Свободное право», «свободное нахождение права», движение за «свободное право», школа «свободного права», идеи «свободного права»- все это почти синонимы одного направления в юридической мысли, возникшего в конце XIX - начале XX в. в европей­ской юриспруденции. Его сторонники критиковали разработанную в рам­ках юридического позитивизма теорию правоприменения, утверждавшую исключительное значение в деятельности судьи писаного права. Наряду с последним, а иногда и вместо него, предлагалось руководствоваться раз­личными внезаконными критериями, которые и объединяются понятием «свободное право». Этимология названия характеризует общую направ­ленность данной теории: в конечном счете ее представители ратовали за свободу (в большей или меньшей степени) от закона, за расширение на­чал усмотрения в правоприменительной деятельности (как правило, речь шла о судебном усмотрении, поскольку рассматривалась обычно су­дебная практика как наиболее важный вид правоприменительной деятель­ности). Самостоятельность судьи в принципе признавалась в юридической нау­ке и законодательстве начала XIX в., что нашло отражение, например, в Кодексе Наполеона (ст. 4). Однако затем в теории применения права верх берут догматические тенденции, которые были заложены в первой полови­не XIX в. исторической школой и продолжены затем юридическим позити­визмом. Сложилось учение о том, что законы кажутся неполными и содер­жащими пробелы лишь внешне, а на самом деле в них в скрытом виде есть ответы на все вопросы жизни. Возникла теория беспробельности права, утверждавшая, что право является законченным целым, к которому стоит только применить некоторые логические приемы, и решение будет найде­но. Компетенция судьи должна ограничиваться этими логическими прие­мами, судья не вправе в какой-либо форме субъективно повлиять на реше­ние дела. Таким образом, юридическим позитивизмом провозглашался принцип строжайшей законности, судьи признавались только механиче­скими исполнителями предписаний закона. Идеи «свободного права» получают популярность в начале XX в. Их сторонники своим духовным предшественником считают немецкого учено­го Р. фон Иеринга, который в своих работах 70-х - 80-х гг. XIX в. призвал юристов отказаться от бесцельного конструирования понятий и прибли­зиться к жизни, которая должна быть главным источником права. Наиболее авторитетные представители идей «свободного права» на рубеже веков - австрийский юрист Евгений Эрлих и французский ученый Франсуа Же­ни. Первый обосновал принцип «свободного нахождения права» (п~е1е КесЬ18гта'ип§) в качестве руководящего положения судейской деятельно­сти, поскольку это прямо не запрещается законом. В консолидированном виде его взгляды изложены в более поздней работе «Социология права» (1914). Ф. Жени, разобрав традиционные методы интерпретации законов и установив их полное бессилие совладать с потребностями жизни, выдвинул новый метод, в основу которого было положено «свободное научное иска­ние права». Популярным движение становится с 1906 г., с момента выхода в свет работы Г. Канторовича «Борьба за правовую науку», которая сыграла программную роль в развитии идей «свободного права». Г. Канторович дал имя новому направлению - «движение свободного права» и попытался придать ему определенную сплоченность. Он находил во всем многообра­зии мнений то общее, что все предлагаемые критерии судебного усмотре­ния («справедливое право», «культурные нормы», «взвешивание интере­сов», «оценочные суждения», «природа вещей», «сравнительная история права» и т. д.) наряду с правом, исходящим от государства, признают дру­гие нормы, которые оценивают, развивают или восполняют право позитив­ное. Это право, не зависящее от государственной власти, и есть «сво­бодное право». В первых два десятилетия XX в. движение за «свободное право» получило бурное развитие в юридической литературе стран Запад­ной Европы. Свободноправовые идеи оказали влияние и на законодательство. Наи­более ярко они выражены в Швейцарском гражданском уложении 1907 г., ст. 1 которого устанавливает, что в случае пробела в законе судья должен решать дело «на основании обычного права, а при отсутствии и такового -по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доброй научной теории и практике». В Германии идеи «свободного права» получили организационное оформление. На их основе в 1910-1911 гг. возникло научное общество «Право и хозяйство», издававшее и ежемесяч­ный журнал с таким же названием. Развитие собственно движения за «сво­бодное право» хронологически ограничено началом Первой мировой вой­ны. Свободноправовые идеи как отдельное течение юридической мысли к 20-м гг. XX в. уже окончательно сформировалось и даже несколько отошло в историю. Его основные положения стали предметом анализа и теоретиче­ским источником новых правовых доктрин социологического и психологи­ческого характера. Школа «свободного права», опираясь на широкое изучение правовой жизни, выступила против тех положений классического юридического по­зитивизма XIX в., которые шли вразрез с реалиями практики. Правоприме­нительная деятельность исследовалась с точки зрения ее внутреннего со­держания; были вскрыты внутренние противоречия процесса применения права и показано, что юридическое решение выносится под воздействи­ем различных факторов, закон является лишь одним из них. Исходный пункт рассуждений сторонников «свободного нахождения права» - доказательство тезиса о постоянно существующем противоречии между законодательством и потребностями юридической практики, о неиз­бежной пробельности закона. Принципиально невозможно создать абсо­лютно совершенное законодательство, которое заранее предусматри­вало бы ответы на все правовые ситуации. Сколько существует регуля­ция общественных отношений посредством правовых норм, столько перед юристами различных поколений встают проблемы свободы усмотрения при применении этих норм. Во все времена писаное право изменялось, до­полнялось и отменялось в процессе юридической практики. Сама право­применительная деятельность характеризуется сложностью и неоднознач­ностью. С одной стороны, она носит подзаконный характер, но с другой, применение права постоянно и в силу не только субъективных, но и объек­тивных причин не может не выходить за пределы правовых норм; судьи вынуждены поступать и ргаеter 1еgеm (кроме закона), и соntrа 1еgеm (про­тив закона). Сторонники идей «свободного права» были едины в критике господ­ствующей теории толкования правовых норм, разработанной в рамках юридического позитивизма. Что касается предложения новых приемов толкования, то здесь и начинались разногласия. Наиболее важные касались двух моментов: определения круга внезаконных критериев, которыми сле­дует руководствоваться судье при разрешении дел, и определения соотно­шения судебного усмотрения и закона. Одна группа авторов видела гарантии правильности применения права только в личности судьи, отказываясь предложить какие-либо объективные критерии и делая упор на правосознание, чувство права судей, то есть на субъективные критерии. Проблема применения права превращается, таким образом, в проблему личного подбора судей. Другие авторы требовали ус­тановления внезаконного объективного критерия в виде или «справедливо­сти», или «общественного правосознания», или «культуры», или «природы вещей», или «социального идеала» и т. д. Эти критерии, несмотря на пре­тензии на объективность, по сравнению со строгостью формального за­крепления правовых предписаний неопределенны, неустойчивы, рас­плывчаты. Неудивительно поэтому, что самые важные для практики во­просы - с какого момента начинается творчество судьи, в чем оно выра­жается, бессознательным, иррациональным или сознательным, объектив­ным или субъективным критериям отводится главная роль - разрешались по-разному. Большее единство мнений можно отметить по поводу второго момента разногласий сторонников «свободного права» - определения границ судеб­ного усмотрения. Признавалось решение дел «по закону», но лишь при наличии этого закона. В случае пробелов вводился принцип «кроме закона», - именно здесь предоставлялся простор для творческой деятельности судьи, подчиненной не «воле» или «общему смыслу» закона, а внезаконным критериям. Решение дел «во­преки закону» большинство сторонников «свободного права» отвергали, по этому пути шли лишь немногие ученые. Идеи «свободного права» встречали в литературе начала XX в. различ­ный прием. Их принципиальным противником был имевший немало при­верженцев юридический позитивизм. При критике «свободного права» ука­зывалось на то, что здесь деятельность законодателя явно преуменьшается, а деятельность суда преувеличивается. Легче создать хорошее законода­тельство, нежели сословие идеальных судей. Судебной практике в боль­шинстве своем не знакома наука, поэтому последняя не может выполнять руководящую роль в судебных инстанциях. Все попытки обосновать объ­ективные начала свободного судейского правотворчества несостоятельны. В качестве критериев не годятся ни «добрые нравы», ни «общественное правосознание», ни предложения «взвешивать интересы» или поступать «как законодатель» и др. В конечном счете все критерии свободного судей­ского правотворчества со временем превратятся в фикцию, это приведет к большему или меньшему торжеству политических и личных интересов су­дей. Только закон должен быть источником права. Правовое развитие че­ловечества движется в направлении от обычая к законодательству, то есть к сознательному и планомерному регулированию общественных отноше­ний. А под влиянием идей «свободного права» и законодательство вместо надлежащего разрешения проблем становится на скользкий путь создания каучуковых параграфов, предоставляющих судье свободу усмотрения. Именно у законодателя, а не у судьи, больше возможностей, больше опыта в деле надлежащей регуляции человеческих отношений. Признание теории «свободного права» неизбежно ведет к неопределенности правопорядка, неопределенности прав граждан и неуверенности в их надлежащей защите. Справедливость должна лежать в основе законодательства, а не судебной практики. В Западной Европе «движение за свободное право» самым тесным об­разом оказалось связанным с «возрожденным естественным правом». Это особенно заметно по трудам известных немецких юристов Р. Штаммлера, Г. Канторовича. Последнему новое понимание права представляется как «возрождение естественного права в измененной форме», естественное право можно характеризовать как особый вид «свободного права». В Рос­сии же, наоборот, сторонники «возрожденного естественного права» или не придавали особого значения или вообще высказывались не в пользу «сво­бодного права». Говоря о возникновении и развитии свободноправовых идей в России, в первую очередь следует указать на концепцию С. А. Муромцева. В его работах «Определение и основное разделение права» (1879) и «Суд и закон в гражданском праве» (1880) основные положения школы «свободного права» были сформулированы почти таким же образом, как это сделали западноевропейские юристы спустя 20 лет. Как отмечают исследователи, во многих русских работах на это первенство указано недостаточно, а за рубежом об этом вообще ничего не известно. Творческую роль судебной практики отмечали также профессора П. М. Коркунов, Л. С. Белогриц-Котляревский. Среди последователей Муромцева называют прежде всего Н. А. Гредескула, Ю. С. Гамбарова. Идеи «свободного права» нашли своих сторонников среди ряда цивилистов, занятых обсуждением проекта граж­данского уложения (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.). Указывалось, что закон должен предоставлять широкий простор усмотре­нию суда, это есть необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае. Анализировались и развивались идеи «свобод­ного права» и в науке уголовного права и процесса (Г. В. Демченко, П. И. Люблинский, С. В. Позднышев и др.). Есть исследования «свободного права» как направления в западноевропейской юридической мысли (А. В. Завадский и др.). Считается, что в целом в юридической науке дореволюционной России идеи «свободного права» поддержки не получили. Это, однако, представ­ляется спорным, скорее следует указать на неоднозначное отношение к «свободному праву» российских авторов. У этой теории были и сторонни­ки, и противники. Критика свободноправовых идей давалась как в теорети­ческой, так и в отраслевой юридической литературе. Крупнейший предста­витель юридического позитивизма в России Г. Ф. Шершеневич высказы­вался против того, чтобы справедливость и целесообразность были прин­ципами правоприменительной деятельности, конкурирующими с принци­пом законности. Наиболее последовательным критиком свободноправовых идей можно назвать профессора И. А. Покровского, активно отстаивавшего свои взгляды на протяжении почти 20 лет. Рассматривая работы ведущих западноевро­пейских представителей «свободного права», И. А. Покровский приходит к выводу, что все попытки теоретически обосновать «свободное нахождение права» так ни к чему и не привели. В послереволюционной России идеи «свободного права» привлекали внимание специалистов, однако практически отсутствовали попытки найти в них рациональное зерно. В исследованиях по истории правовой мысли давалась обычно критика рассматриваемого научного направления. Но ос­новной вопрос «свободного права» - вопрос о более свободном отношении судьи к закону, о пределах судейского усмотрения - никак не мог быть обойден и в советский, и в постсоветский период при решении многих проблем теории права (соотношение законности и целесообразности, тол­кование закона, преодоление пробелов в праве, различные аспекты право­применительной деятельности, теория разделения властей, защита прав человека и др.). Многие аргументы сторонников идей «свободного права», в особенности в части критики классических позитивистских подходов к правоприменительной деятельности, и сегодня звучат вполне современно. Ни в теории, ни на практике не выработались однозначные, последователь­ные подходы к возможному расширению свободы правоприменителя. Эта проблема, поставленная сторонниками идей «свободного права», еще ждет своего решения.