Тема 2. Захист право. Позови.

Поняття actio

Сучасне позитивне право більшості країн ділиться на матеріальне і процесуальне. Під матеріальним правом розуміють сукупність норм, регулюючих поведінку суб'єктів в обширній області майнових і особистих відносин. Процесуальне право - це сукупність норм, регулюючих порядок розгляду суперечок, що виникають із-за порушення суб'єктивних прав у вказаних відносинах.

Особливістю римського права було те, що воно не знало такого розділення, було єдине в матеріально-правовому і процесуальному проявах. Єдність матеріального і процесуального елементів виявлялася в категорії actio. Визначення цієї категорії приводиться в Інституціях (I.Кн.4.IV.): "Позов (actio) є право особи стягати судовим порядком те, що йому слідує".

З цього визначення можна виділити принаймні три значення (характеристики) даного правового явища.

1. Actio - це позов, процесуальний засіб правового захисту; це звернення до суду з проханням про захист порушеного права.

2. Actio- це судочинство, в якому здійснюється суперечка (agere iudicium).

Приведені два значення слід віднести до процесуальних елементів actio. Але воно містить також важливий матеріально-правовий елемент, оскільки:

3. Actio - це само матеріально право, доводжуване позивачем в спорі (позов дається, тобто звернення до суду і подальший захист під наглядом держави можливі, якщо є матеріальне право, витікаюче з квиритского право або права магістратів).

(Вказане поєднання процесуальних і матеріально-правового елементів виразно виявляються в наступному визначенні, що міститься в Дигестах Юстініана: "Позов є ніщо інше, як право особи здійснювати судовим порядком вимога, що належить йому").

Таким чином, actio - це центральне поняття римського права, бо воно включає і спосіб захисту право, і спосіб придбання право. Обидва його елементу (процесуальний засіб захисту і матеріальне право, підмет захисту) складають нерозривну єдність. Матеріальне право може реалізуватися тільки за допомогою процесуального засобу, а процесуальний засіб не надається без наявності матеріального права: немає позову - немає права.

Само римське право було системою позовів (actiones) і розвивалося воно завдяки наданню суб'єктам все нових позовів.

Окрім судового (позовний) захисту допустимо і позасудовий засіб - самозахист.

Самозахист є самовільне віддзеркалення чужого неправомірного нападу, що хилиться до зміни існуючих відносин: насильство дозволене відображати насильством (vim vi repellere licet). Від самозахисту слід відрізняти самоправство: самоправство є самовільний напад з метою встановлення такого стану речей, який відповідав би дійсно існуючому або уявному праву особи, що здійснює насильство: самоправство руйнує само вимога. (1)

Форми цивільного процесу в Римі. Легисакционний процес

а. Зміна форм цивільного процесу

У якнайдавніші часи держава не втручалася у відносини між окремими особами і тому єдиним способом здійснення і захисту прав був самозахист: якщо хтось не сплатив борг, захопив річ, то сам потерпілий мав право силою змусити сплатити борг, повернути річ. Елементи самозахисту надовго зберігалися при виникненні суперечок між громадянами, але вже на початок республіканського періоду справи про захист порушених прав розглядалися в особливому порядку за участю держави. Виник правильний судовий процес, що несе на собі своєрідні риси. Як вже мовилося вище, основні принципи його були закріплені в законах XII таблиць.

Головна особливість цього судочинства - ділення процесу розгляду суперечки на дві стадії: ius (in iure) і iudicio (in iudicium). Це був загальний, звичайний порядок розгляду приватної суперечки: ordo iudiciorum privatorum. Тому такий процес слідує називали ординарним.

Але ординарний процес часів республіканського Риму відрізнявся від ординарного процесу періоду принципата. Перший здійснювався діями, що носили загальне позначення per legis actionum, і тому носив назву легисакционный процес. Другою здійснювався за допомогою складання претором умовного наказу судді - формули (per formulae), і тому називався формулярний процес. Проте вже в період принципата, разом з ординарним (звичайним) процесом, використовувався адміністративний порядок розгляду суперечок в рамках юрисдикції принцепса, що народжувалася. Такий порядок різко відрізнявся від звичайного процесу вирішення справ і тому називався экстаординарным.

В період абсолютної монархії екстраординарний процес повністю і остаточно витіснив з судової практики ординарний процес вирішення суперечок.

би. Легисакционний процес

Припускають, що дана назва корениться в словах legis actio - приведення в дію самого закону, позов із закону. Ймовірно, таке позначення ведення суперечки пов'язане з тим, що панував вже в давнину переконанням, що особа повинна здійснювати своє право тільки законним способом, не допускати насильства і самоправства.

Для легисакционного процесу необхідна була особиста присутність перед судом позивача і відповідача. Але держава тоді не викликала відповідача і не примушувала його до явки: доставити відповідача до суду було турботою самого позивача. Закони XII таблиць давали позивачеві особливі засоби для цього: позивач мав право зажадати від відповідача явки до суду там і тоді, де і коли він його заставав, причому відповідач зобов'язаний був підкорятися цій вимозі. У разі необгрунтованої відмови, позивач опротестовував відмову перед свідками і затримував відповідача силою; при опорі або при спробі до втечі, відповідач підлягав manus iniectio (накладенню рук). Це означало, що він як би за вироком суду передавався в повне розпорядження позивача.

Коли сторони були перед судовою посадовою особою (консулом, претором), починалася перша стадія процесу.

На цій стадії дії сторін могли бути різні залежно від форми позову. Було відомо п'ять таких форм:

а. per sacramentum - за допомогою процесуальної грошової застави (якнайдавніший і основніший вид виробництва, що застосовувався для будь-яких домагань);

би. per manus iniectionum - за допомогою накладення руки (процедура, що завершувалася зверненням стягнення на особу несправного боржника відповідно до правил XII таблиць: видача боржника кредиторові, який, в кінці - кінців, набував права продати його або страчувати);

у. per iudicis arbitrivae postulationem - за допомогою вимоги (про призначення) судді (процедура, що застосовувалася тільки для деяких домагань; особливість її полягала в тому, що, якщо відповідач відкидав вимогу позивача, він пропонував негайно призначити суддю без всяких формальностей);

р. per pignoris capionem - за допомогою захоплення застави (позасудове примусове заволодіння майном боржника, що застосовувалося у виняткових випадках);

д. per condictionem - за допомогою сповіщення (угодою позивача і відповідача про явку до претора протягом певного терміну для призначення судді).

Форма позову "за допомогою застави" була, за твердженням Гая, найбільш загальновживаною, оскільки з її допомогою могли бути дозволені будь-які спори, для яких не вимагалося іншої, спеціальної форми.

На підготовчій стадії, крім позивача і відповідача необхідна була наявність спірної речі: її приносили (приводили) до магістрату, якщо це було неможливо, приносили частину речі (цеглина від будівлі, вівцю від стада і ін., шматок землі спірної ділянки). Позивач накладав на спірну річ (її символ) vindicta і вимовляв: "стверджую, що ця річ по квиритскому праву належить мені; як я сказав, так от я наклав свою vindicta" (символ боротьби за річ на списах). Це дія позивача називалася vindicatio (віндікація). На це слідувала contravindicatio відповідача: він вимовляє аналогічну ритуальну фразу і накладає на річ свою vindicta. Магістрат вимагає mittete ambo rem (залиште обидва річ). Позивач питає: "на якій підставі ти виндицируешь?" Відповідач міг пояснити це, а міг заявити: "таке моє право". Тоді позивач пропонує встановити грошову заставу (sacramentum): "у тому, що ти несправедливо виндицируешь, я пропоную заставу в 500 монет" - "і я тобі (et ego te)". Магістрат вирішував, у кого на час процесу знаходитиметься спірна річ. Що отримав річ у володіння виставляв поручителів в тому, що у разі присудження речі супротивникові, вона сама і її плоди будуть передані тому, що виграв суперечку.

Потім відбувається остання дія стадії in iure, яке називалося litis contestatio (засвідчення суперечки, встановлення суперечки). Воно полягало в тому, що сторони зверталися до заздалегідь запрошеним свиделелям з урочистим відозва: testes estote (будьте свідками всього що тут відбувся).

На цьому завершується виробництво in iure. При цьому, як видимий, суперечка не розбиралася і рішення не виносилося. Це відбувалося в другій стадії процесу - in iudicium. На цій стадії діяли ті, що сперечаються і вибраний самими сторонами iudex privatum (третейський суддя, арбітр). Магістрат був відсутній, таким чином, держава в його обличчі усувалася від вирішення суперечки по суті. На цій стадії сторони не здійснювали обрядів і ритуалів, а у вільній формі робили заяви, приводячи докази своїх прав. Вислуховуючи їх, суддя вирішував, кому повинні бути передана річ і чия застава піде в республіканську казну (aerarium).

Очевидні наступні риси легисакционного процесу:

ділення процесу на дві стадії (in iure, in iudicium), коли держава в особі магістрату бере участь тільки в першій стадії, при засвідченні суперечки, тим самим встановлюючи законні рамки для дій тих, що сперечаються; самі сторони формулюють свої юридичні домагання і заперечення;

формалізм, обрядовість і ритуальність дій на першій стадії, хоча і ведуть до повільності процесу і до ризику програти суперечку із-за неправильного вимовлення встановлених фраз, проте не доходять до чистого символу: за ними коштує ясна мета - виявити факти і застосувати до них норми закону;

пасивність державної влади: суперечка збуджується зацікавленою особою, який своїми силами забезпечує явку супротивника; ухвала у справі (засудження) виноситься третейським суддею (приватною особою), держава тільки спостерігає, щоб виконувалися встановлені правила організації суперечки.

Ці риси свідчать про своєрідність римського судочинства, в якому в наявності пережитки самозахисту, але також очевидне прагнення встановити належну міру законності, прагнення в достатній мірі регламентувати відносини, пов'язані з вирішенням суперечок. "...Анализ стародавньо-римських процесуальних форм показує нам і в цій області перехідну стадію: з одного боку - сильні ще переживання часів примітивного самоправства, з іншого боку, державна влада вже починає проявляти свою діяльність в сенсі регламентації приватних відносин. У всіх областях ми присутні при зародженні правового порядку... ". (2)

Формулярний і екстраординарний процес

а. Основні риси формулярного процесу. Зміст формули

У II в. до Р.Х. незручності легисакционного процесу, зважаючи на сильне збільшення кількості приватних суперечок (що було викликане істотним розширенням цивільного обороту), перетворилися на серйозну проблему. От як про це сказано в Інституціях Гая (Кн.4, 30): "...все ці судопроизводственные форми мало помалу вийшли з вживання, оскільки через зайву дріб'язковість тодішніх юристів, які вважалися творцями право, справа була доведена до того, що щонайменше ухилення від форм і обрядів спричиняло за собою програш тяжби; тому законом Ебуция і двома законами Юлія скасовані ці урочисті позови і введено судочинство за допомогою формул".

Ця реформа здійснювалася в період від 149-126 рр. і по 17 р. до Р.Х. Законом Ебуция вводився в практику формулярний процес, при цьому основна ідея його - використання формули, як головного інструменту засвідчення суперечки, була запозичена з досвіду претора у справах перегринов (або з провінцій). Законами Юлія від 17 р. до Р.Х. легисакционный процес був остаточно скасований. Зберігалося, проте, ділення процесу на дві стадії.

Загальний сенс реформи полягав в тому, що обов'язок формулювати предмет суперечки перекладався із сторін на претора. Це підсилювало, в особі магістрату, участь влади в приватній суперечці; це також підривало підстави формалізму колишньої форми процесу: претор дістав можливість не тільки відмовити в позові, але і нав'язати сторонам нові правила.

У формулярному процесі сторони перед претором у вільних виразах висловлювали свої вимоги, а претор давав їх домаганням юридичний вираз. Він висловлював суть суперечки в особливій "записці судді", яка називалася formula, що була умовний наказ судді.

"Звільнений від оков строгої формалістики, формулярний процес виявився достатньою мірою гнучким, щоб сприйняти в себе найрізноманітніші відносини, що народжуються, і дати місце різним, навіть найтоншим, відтінкам кожного конкретного випадку". (3)

Як типовий приклад формули можна привести наступний текст: "Октавій та буде суддею. Якщо опиниться, що раб Вірш складає квиритскую власність Авла Агерія, то ти, суддя, Нумерія Негидія на користь Авла Агерія звинувать; якщо не опиниться, виправдай". Ясно, що залежно від істоти суперечки, текст формули мінявся, але, в цілому, її зміст розпадався на стійкі частини. Опис цих частин приводиться в Книзі 4 Інституцій Гая:

"39. Головні частини позовних формул суть наступні: короткий виклад фактів, що викликали процес (demonstratio); виклад вимог позивача (intentio); уполномочение судді на присудження сторонам якої-небудь речі (adjudicatio); уполномочение судді на засудження або виправдання відповідача (condemnatio).

40. Демонстрація є та частина позовної формули, яка вставляється з тим, щоб вказати річ, про яку йде суперечка, наприклад...: "оскільки Авл Агерій продав Нумерію Негидію раба", або "з приводу того, що Авл Агерій залишив на збереження у Нумерія Негидія раба".

41. Інтенция є та частина формули, яка виражає домагання позивача, наприклад...: "якщо опиниться, що Нумерій Негидій повинен дати Авлу Агерію десять тисяч сестерций"; рівним чином наступна: "Все, що Нумерій Негидій, як опиниться, повинен дати, зробити Авлу Агерію"; потім наступна: "Якщо опиниться, що раб Вірш належить Авлу Агерію по праву Квірітов".

42. Ад'юдікация є та частина судової формули, в якій судді надається присудити річ який-небудь із сторін, якщо, наприклад, між соналедниками йде суперечка про ділення спадку, або між співучасниками про ділення загального майна, або між сусідами про встановлення меж. Ця частина свідчить: "скільки слід присудити, стільки, ти, суддя, присуди тому, кому повинно".

43. Кондемнация є та частина формули, на підставі якої суддя уповноважується засудити або виправдати відповідача, наприклад...: "Суддя, присуди Нумерія Негидія сплатити Авлу Агерію десять тисяч сестерций. Якщо ж довга за Нумерієм Негидієм не опиниться, то виправдай..."

44. Проте не всі ці частини знаходилися одночасно у всіх формулах; попадається тільки одна яка-небудь частина, а інших немає; принаймні іноді знаходиться тільки одна интенция... демонстрація, адъюдикация і кондемнация одні ніколи не зустрічаються, оскільки демонстрація без интенции або без кондемнации не має ніякого значення..."

Починалася формула найменуванням судді, якому справа відсилалася для розбору, - iudicis nominatio. Потім, в звичайних випадках, слідувала intentio - виклад суті суперечки, тобто факт, залежно від доказу котрого виноситься засудження або виправдання. Після цього могла слідувати condemnatio - доручення судді звинуватити або виправдати відповідача. У складних випадках міг потрібно виклад фактів, істотних для вирішення справи, і тоді перед интенцией робилася вставка - praescriptio, яка могла мати різний зміст і позначення: demonstratio, коли висловлюються обставини справи або exceptio, коли висловлюються заперечення відповідача.

Завершення вироблення формули називалося колишнім виразом litis contestatio, хоча у формулярному процесі це відбувалося без всяких свідків. При цьому претором, з урахуванням вибору сторін, призначався суддя, як правило, приватна особа (iudex privatum); хоча для розгляду деяких категорій справ вже з'явилися судові колегії (децемвиры і центумвиры). Одночасно встановлювався день судового засідання (через 30 днів після встановлення суперечки, але не пізніше 18 місяців).

У другій стадії процесу (in iudicium) виробництво було звільнене від всяких умовностей: сторони у вільній формі висловлювали свої вимоги і заперечення, посилалися на свідчення свідків і документи. Вирок судді (sententia) усно оголошувався сторонам. Юридична особливість такого вироку полягала в тому, що це було думка приватної особи, яка набувала обов'язкової сили на підставі угоди сторін за участю держави в особі магістрату (претора).

Саме тому засуджений зобов'язаний був виконати це рішення. Якщо він цього не робив протягом 30 днів, то за допомогою особливого позову передавався претором в кабалу кредиторові для відробітку довга. Таким чином, тривалий час, хоча вже було скасовано боргове рабство і розтин несправного боржника, виконання судового рішення було напрямлено на особу боржника ("особиста екзекуція"). Лише поступове такого виконання замінюється "реальною екзекуцією", тобто напрямом стягнення на майно боржника.

У новому процесі зберігся деякий формалізм процесу колишнього. Так, помилки, допущені в интенции (у вказівці предмету або терміну, або місця вимоги), вели до втрати позову і неможливості повторно пред'явити вимогу, оскільки зберігався принцип: "о одній і тій же справі не можна сперечатися двічі", на підставі якого ординарний процес не допускав апеляції.

Проте, в цілому, введення формулярного процесу виявилося могутнім засобом вдосконалення римського права за допомогою преторського втручання в процес. Оскільки складання формули було в його руках, він міг відмовити позивачеві в його цивільному позові (actiones civiles), вважаючи, що захист його цивільного права в даних умовах виявиться несправедливою справою. Таким чином, претор міг паралізувати дію норм цивільного права, які вже не відповідали критеріям справедливості (equitas).

Крім того, формулярний процес послужив для створення великої кількості преторських позовів (actiones praetoria), за допомогою яких встановлювався захист таких прав, які не були передбачені цивільним правом. Підставою для таких позовів служило не яке-небудь цивільне право позивача (ius), а фактична обставина (factum), яка робила справедливою його вимогу.

би. Екстраординарний процес

Спочатку, ще в республіканський період, виник звичай адміністративного розгляду, який проводився магістратами по зверненнях осіб, у яких не було права на позов. Якщо при розборі справи магістрат (консул, цензор) знаходив звернення справедливим, він самостійно виносив ухвалу, не звертаючись до звичайної процедури судочинства.

При Августе принципу набуває право встановлювати судовий процес нарівні з претором. Звернення до адміністративного, екстраординарного виробництва відбувається все частіше. В результаті реформи місцевого самоврядування при Діоклетіане судова влада повністю переходить від преторів до префектів (у провінціях - до намісників). Нарешті, в 342 р. формулярний процес відміняється і все судочинство в державі здійснюється на принципах, вироблених в практиці екстраординарного судочинства. І ці принципи рішуче відрізняються від тих початків, на яких будувався ординарний процес.

У новому процесі вже не було ділення на дві стадії; юридична кваліфікація претензії і вирішення суперечки проводяться одним державним органом (в особі імперського чиновника). Найістотніше полягало в тому, що весь процес був побудований на принципі державної влади (imperium), а не на угоді сторін litis contestatio). Виявлялося це і в тому, що держава брала на себе обов'язок по вызыву відповідача до суду, і в тому, що вироком суду був наказ носія владі (decretum), а не думка третейського судді (sentetia). На це рішення стала можливою апеляція у вищу інстанцію, аж до імператора.

Змінилися і зовнішні ознаки судочинства: процес став письмовим, і все, що в нім відбувалося, заносилося в протокол. Для покриття відповідних витрат були введені судові мита, тобто процес став платним. Нарешті, обмежилася дія публічності розгляду, оскільки воно перейшло в закриті приміщення.

Види позовів. Позовна давність

а. Види позовів

Оскільки римське право було обширною сукупністю позовів, була потреба в їх систематизації. Найбільш закінчена форма її представлена в Книзі 4 (Титул VI) Інституцій Юстініана.

"1. Вище ділення всіх позовів, за допомогою яких відшукується річ перед урядовим або третейським суддею, розпадається на два роди: вони бувають або речові, або особисті".

Речовий позов (actio in rem) - це такий, яким збуджується суперечка про річ. "...Лицу, що затверджує, що річ його, дається речовий позов. 2. Речовий позов дається і у тому випадку, коли пред'являється право на землю, право узуфрукта в будівлі, право проходу або прогону через сусідню землю або право водопроводу з сусіднього маєтку. Речовим буде також позов на міські сервітути..."

"15. Речові позови ми називаємо віндікаціями (actiones vindicationes)..." Але коли особа стверджує, що його супротивник не володіє сервітутом відносно його маєтку, то "такі позови теж будуть речовими, але негативними (actiones negativae)".

Особисті позови (actio in personam) - це такі, які виникають з порушення договору або з правопорушення (делікту - maleficio): "у них позивач стверджує, що супротивник повинен дати або зробити", іншими словами, особисті позови - це позови, що виникають із зобов'язань. Застосовувалася велика кількість таких позовів, оскільки в обороті використовувалася безліч видів зобов'язань. Особисті позови називалися кондикциями (condictiones): "кондицировать, по-стародавньому, означало урочисто заявляти".

"20. Деякі позови мають змішану природу, тобто вони особисті і речові. Сюди відноситься позов про розділ спадку, що дається співспадкоємцям...; позов про розділ загального, такого, що дається особам для розділу загального майна; позов про встановлення меж, що дається особам для розмежування суміжних ділянок".

Речові і особисті позови мали свою підставу або в законі (у цивільному праві) або в юрисдикції претора; звідси ділення їх на позови цивільні і позови преторські. Перші також позначалися як "позови строгого права (actiones stricti iuris)", другі - як "позови, засновані на добрій совісті (actiones bonae fidei)".

"16. Наступне ділення полягає в тому, що одні позови встановлені для відшукання речі, інші - для штрафу, треті позови є змішаними. 17. Для відшукання речі встановлені всі речові позови. Потім ті особисті позови, які виникають з договору... 18. Позови, що виникають з правопорушень, встановлені, одні тільки для штрафу, інші - для штрафу і відшукання речі, і тому є змішаними. Тільки штраф досягається позовом з крадіжки... 19. Позов про насильницький захоплене майно є змішаний, оскільки в нім міститься четвертна вартість речі: штраф складається з потрійної суми..."

би. Загальне поняття про позовну давність

У зв'язку із застосуванням позовної форми захисту порушеного права, важливого значення набуває проблема визначення терміну, протягом якого особа може пред'являти позов. Сучасне право виробило поняття про позовну давність - тобто про термін, протягом якого допускається звернення до суду з вимогою про захист свого права.

Розуміння проблеми обмеження права на позов в часі складалося в Римі поступово. Спочатку ніяких обмежень не існувало: цивільні позови вважалися вічними (actiones perpetuae). Але вже преторські позови обмежуються в часі (actiones temporales). При цьому застосовувалися так звані законні терміни для пред'явлення позовів. Законний термін мав пресекательную природу: його закінчення автоматично припиняло право особи на позов.

На відміну від законного терміну, термін позовної давності може припинятися, коли позивач, через об'єктивні обставини, не може скористатися своїм правом (відсутній по державних справах і ін.); термін позовної давності може уриватися (наприклад, визнанням довга з боку боржника), а потім починається заново. Така конструкція терміну позовної давності (тривалістю в 30 років) з'явилася в римському праві тільки в V столітті (у 424 р. при імператорові Феодосії II).

Використовувана література

1. Д.Д. Грімм. Лекції з догми римського права, Петроград, 1916 р., с. 134

2. І.А. Покровський. Історія римського права, Спб., 1913 р., с. 64

3. І.А. Покровський. Цит. соч., с. 139