3) Єдність і диференціація джерел трудового права.

У співвідношенні загальних і спеціальних норм виражається єдність і диференціація трудового права. Принцип єдності виявляється в загальних нормах, а диференціація - в спеціальних. Загальні норми обов'язкові для всіх власників або уповноважених ними органів, вони можуть бути змінені тільки в бік поліпшення становища працівників порівняно з чинним законодавством. Спеціальні норми конкретизують загальні, доповнюють їх, а в деяких випадках встановлюють вилучення із загальних норм.

Диференціація виявляється у встановленні особливостей прийому і звільнення окремих категорій працівників, регулювання робочого часу і часу відпочинку, пільг і переваг в оплаті праці; додаткових підстав припинення трудового договору, посиленні дисциплінарної і матеріальної відповідальності та інші особливості.

Важливим є питання про критерії диференціації. Диференціація - це шлях або до пільг, або до обмежень, тому дуже важливо визначити її об'єктивні критерії. Так, В.І. Прокопенко називає такі критерії: відношення працівника до майна підприємства, установи, організації; національна належність засобів виробництва (майно підприємства); приналежність підприємства до державної форми власності; суспільна значущість трудової функції, що виконується працівником; особливі природні географічні і геологічні умови, умови підвищеного ризику для здоров'я, тривалість строку дії трудового договору (тимчасова чи сезонна робота); можливість укладення контракту, коли це передбачено законом; соціально-демографічні критерії. Цей перелік слід доповнити таким критерієм як особливий характер праці. Мова йде про особливості регулювання трудових відносин окремих категорій працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, та працівників з ненормованим робочим днем.

Професор А. В. Смирнов виділяє три напрями диференціації умов праці: характер і особливості виробництва (галузева диференціація); статево, кваліфікаційні та інші особливості працівників (суб'єктна диференціація); місцезнаходження організацій, де застосовується спільна праця (територіальна диференціація).

У трудовому праві деяких зарубіжних країн використовується такий критерій для диференціації правового регулювання праці як розмір підприємства, тобто кількість працівників на підприємстві. Представляється доцільним обговорити можливість встановлення такого критерію і в законодавстві України. Згідно з п. 1 ст. 2 Закону України "Про підприємства в Україні" в Україні можуть діяти підприємства таких видів: приватне підприємство; колективне підприємство; господарське товариство; комунальне підприємство; державне підприємство, в тому числі казенне підприємство.

У зарубіжному трудовому праві спостерігається загальна тенденція до зменшення диференціації. Це стосується, наприклад, уніфікації норм, що регулюють найману працю в промисловості та в сільському господарстві, працівників приватних і державних (націоналізованих) підприємств. Навпаки, спостерігається процес зближення, уніфікації правового статусу працівників залежно від галузі виробництва, виду власності, між робітниками і службовцями. Одночасно з тенденцією до нівелювання правового статусу різних категорій працівників у зарубіжному трудовому праві виявляються, особливо останнім часом, тенденції до посилення деяких видів диференціації. Мова йде, наприклад, про спеціальну регламентацію типових трудових договорів тимчасових працівників, частково зайнятих, надомників і т.д..

Разом з тим праця таких суб'єктів, як державні службовці вимагає якогось більш спеціального регулювання. Доцільно упорядкувати перелік посад, які належать до державних службовців. На думку професора Р.З. Лівшиця, особливості регулювання праці деяких категорій працівників обумовлюються як об'єктивними чинниками (умови праці), так і суб'єктивними (особистість працівника). Об'єктивні чинники - форма власності, умови і характер праці, природнокліматичні умови; суб'єктивні чинники - стать, вік, стан здоров'я працівника, його професія). Автор вважає, що диференціація полягає в різному рівні трудових прав, причому така відмінність може полягати лише в підвищенні загального рівня, а не в його зниженні. Відступ від загального рівня допускається тільки в бік підвищення. Однак з такою думкою навряд чи можна погодитися. Існують деякі правила, пов'язані, наприклад, з можливістю займати посаду державного службовця, посаду судді (так, згідно зі ст. 126 Конституції України суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив, у разі досягнення суддею 65 років), з встановленням додаткових підстав припинення трудового договору для окремих категорій працівників за певних умов (статті 7, 37, 41 КЗпП, п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мінюстиції, Мінфіну України від 28 червня 1993 № 43, п. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24 вересня 1974 р. "Про умови праці тимчасових робітників і службовців" та ін.), спеціальної дисциплінарної відповідальністю деяких категорій працівників (наприклад, працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про працю), укладенням строкового трудового договору у випадках, передбачених законодавством тощо.

Диференціацію правового регулювання праці слід відрізняти від дискримінації працівників. У чинному КЗпП України не вказується на заборону дискримінації, тобто сам термін не вживається. Однак у ч. 2 ст. 22 КЗпП міститься дуже важлива норма, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих переваг при укладенні, зміні або припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається. Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 22 КЗпП України вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватись законодавством України. Так, наприклад, положення статей 174, 190 КЗпП України про заборону застосування праці жінок на важких роботах і на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, а також на підземних роботах, крім деяких підземних робіт (нефізичних робіт або робіт по санітарному та побутовому обслуговуванню) , про заборону залучення осіб, молодших 18 років, до важких робіт і робіт зі шкідливими або небезпечними умовами праці, а також до підземних робіт не суперечать ч. 3 ст. 22, а обумовлені особливою турботою держави про ці категорії працівників.

Ці та інші вимоги, встановлені законодавством, є додатковими при прийомі на роботу окремих категорій працівників і не вважаються дискримінацією, обмеженням трудової правосуб'єктності. Згідно зі ст. 1 Конвенції МОП № 111 про дискримінацію в галузі праці та занять термін "дискримінація" включає:

1) будь-які розрізнення, недопущення або перевагу, здійснюються за ознаками раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження, що призводять до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять;

2) будь-які інші розрізнення, недопущення або перевагу, що призводять до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять, які визначаються відповідним членом після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі існують, та з іншими відповідними органами.

Будь розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, які грунтуються на специфічних вимогах, дискримінацією не вважається. У новий Трудовий кодекс необхідно включити норму про заборону дискримінації в галузі праці.