§ 2. Обычное право и закон

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным ( ius scriptum ) и неписаным ( ius non scriptum ). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это ь нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер и, если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной жизни, но тогда они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regiae — царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник — законы XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право на соответсгвовало централистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное право имело немалое значение. «Какая разница, — пишет юрист [9], — выражает ли народ свою волю голосованием или делами и фактами? Но императоры вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда оговорили, что закон in desuetudinem abiit (перестал применяться); примером такой desuetudo является факт утраты значения нормы Х11 таблиц о штрафе за личную обиду ( iniuria ).

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2.) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges . Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, параграфы 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов Х11 таблиц [10] важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Поэтелиев закон),1 V в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон),примерно 111в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон),1в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. V 111,гл. V , параграф 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть ещё была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом ( сенатоконсульты ). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие legis vice , так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами, orationes ad senatum . В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (1в.н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (1в.н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: “что угодно императору, то имеет силу закона”, а сам император “законами не связан” ( legibus solutus est , D .1,3,31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование “конституций”, существовали четырёх видов: а) эдикты – общие распоряжения, обращённые к населению (термин, уцелевший от республиканских времён, когда он имел совсем другое значение, см. ниже параграф 3); б) рескрипты – распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);. в) мандаты – инструкции , дававшиеся императорами чиновникам; г) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges ; встречаются и новые термины: leges generales , sanctio pragmatica и др.