2. Передумови звернення до суду з заявою про видачу судового наказу (види вимог та підстави, за якими може бути виданий судовий наказ).

19.2. Підстави та порядок звернення із заявою про видачу судового наказу. Відкриття провадження у справі про видачу судового наказу

Підставою для видачі судового наказу є подання заявником належно оформленої заяви про видачу судового наказу з безспірної вимоги, перед­баченої чинним законодавством.

Відповідно до ст. 96 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, якщо:

- заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у пись­мовій формі;

- заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої за­робітної плати;

- заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку від­повідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

Як зазначає у своїх узагальненнях Верховний Суд України, іноді у суддів виникають питання під час тлумачення статей 95 та 96 ЦПК України - чи наведені вище обставини означають, що у ч. 1 ст. 96 поняття судового наказу подано ширше (ніж у ст. 95), що дає змогу видавати судові накази за будь-якими вимогами, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у пись­мовій формі. Тому, як вказує суд найвищої інстанції, зазначені норми ЦПК України слід розуміти таким чином, що за вимогами, які ґрунтуються на правочині, вчиненому у письмовій формі, судові накази можуть видавати­ся лише щодо стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна.

1. Вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі.

Як свідчить судова практика розгляду заяв про видачу судових на­казів, суди по-різному розуміють зміст поняття «правочин, вчинений у письмовій формі». Деякі суди помилково вважають достатнім доказом наявності правочину, вчиненого у письмовій формі, будь-які письмові дані про наявність боргу. Верховний Суд України підтримує практику судів, за якою належним підтвердженням наявності правочину, вчиненого у пись­мовій формі, є подання заявником власне договору, підписаного сторонами. Проте така позиція Верховного Суду України не зовсім відповідає чинному законодавству України, адже договір - це лише один із видів правочину, вчиненого у письмовій формі, окрім того, сам договір може мати різну зовнішню форму.

У цьому контексті доречно розглянути питання щодо можливості видачі судового наказу на підставі розписки. Як зазначають вчені-практики, із цим є певні труднощі. Адже розписка сама собою не є правочином. Згідно з ч. 2 ст. 1047 ЦК України, вона є лише письмовим доказом на підтвер­дження укладення договору позики, який посвідчує передання грошей або речей. Тому якщо йдеться про позовне провадження, то безумовно, що такої розписки досить для звернення до суду за захистом свого права. Проте, що стосується наказного провадження, то зі змісту ст. 96, 98 ЦПК України випливає, що потрібно надати правочин, вчинений у письмовій формі (договір позики).

Так, відповідно до ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксовано в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; якщо волю сторін висловлено за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Стаття 207 ЦК України також встановлює спеціальні вимоги щодо підпису зазначеної форми правочину залежно від особи, яка його підписує, та від способу його фіксування, що має перевіря­ти суд, надаючи оригінал правочину з огляду на положення ст. 59 ЦПК України щодо допустимості доказів. Стаття 208 ЦК України встановлює випадки, коли правочин слід вчиняти у письмовій формі.

Згідно зі ст. 209 ЦК України, правочин, вчинений у письмовій фор­мі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Нотаріальна форма правочину є однією з письмової форми правочину. У п. 35 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої від 3.03.2004 р.', наведено узагальнений перелік правочинів, щодо яких законодавством ус­тановлено обов'язкову нотаріальну форму. Так, обов'язковому нотаріаль­ному посвідченню підлягають договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, пожертва, рента, довічне утримання (догляд), спадковий договір) нерухомого майна, іпотечні договори, договори про заставу транс­портних засобів, космічних об'єктів та ін. На бажання сторін посвідчуються й інші правочини, для яких законодавством не встановлено обов'язкової нотаріальної форми.

Знову ж таки, судовий наказ, як і виконавчий напис, що вчиняється нотаріусом в аналогічних випадках, видається не з будь-якого правочину, посвідченого нотаріально, а лише тоді, коли правочин передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, як це передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В усіх інших випадках спори, що виникають на підставі інших вимог (наприклад, про визнання правочину недійсним), розглядаються за правилами позовного провадження.

Для видачі судового наказу на цій підставі необхідно надати оригінал нотаріально посвідченого правочину та його копії відповідно до кількості боржників, а також документи, що підтверджують безспірність заборгова­ності боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Складними у судовій практиці виявилися питання щодо можливості видачі судового наказу за договорами про надання населенню житлово-комунальних послуг, послуг водо-, теплопостачання, електрозв'язку тощо. Про суперечливу практику видачі судових наказів із цих вимог вказує і Верховний Суд України у своєму Узагальненні. Зокрема, Верховний Суд України обстоює позицію, що правильною є практика тих судів, які відмовляють у прийнятті заяви про видачу судового наказу у випадку, коли заявник не може пред'явити письмового договору, укладеного між ним та ко­ристувачем житлово-комунальних послуг. У такій ситуації розмір та підстави виникнення заборгованості слід встановлювати у позовному провадженні.

Крім цього. Верховний Суд України вказує, що не можуть розціню­ватися як правочин, вчинений у письмовій формі, договори про надання житлово-комунальних послуг, у яких чітко не визначено суми щомісячних платежів, а квитанції з оплати сторони не підписують. Така практика є помилковою з огляду на те, що, наприклад. Правила надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типовий договір про надання послуг із централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення (затверджені поста­новою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. № 630)' передбачають, що споживач оплачує надані послуги відповідно до показань засобів обліку води і теплової енергії або затверджених нормативів (норм) споживання на підставі платіжного документа (розрахункової книжки, платіжної квитанції тощо) або відповідно до умов договору на встановлення засобів обліку. Розмір тарифів на послуги та їх загальну вартість передбачено в типовому договорі Про надання послуг з централізованого опалення, постачання хо­лодної та гарячої води і водовідведення, зразок якого також встановлений вказаними Правилами.

Ми поділяємо цю позицію суду касаційної інстанції, оскільки за наяв­ності такого договору суд не має права видавати судового наказу, оскільки у договорі нема підпису споживача послуг, що гарантувало би безспірність вимог щодо грошового зобов'язання в певному розмірі. Як правило, такий договір укладає і підписує власник квартири, а в квартирі можуть бути зареєстровані й інші особи, які, за правилами житлового законодавства, повинні сплачувати комунальні послуги разом із власником квартири, ос­кільки мають такі ж обов'язки щодо утримання житла, як і власник.