Основні риси:

1) різновид господарського товариства - об'єднання капіталів;

2) спеціальне регулювання: ГК (ч. 4 ст. 80), ЦК (ст. 151), Закон України «Про господарські товариства» (ст. 65), Декрет КМУ від 17.03.1993 р. «Про довірчі товариства»;

3) необхідність відображення в статуті товариства кратності розміру від­повідальності учасників (ч. 2 ст. 65 Закону України «Про господарські товариства»);

4) субсидіарна обмежена майнова відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства, граничний розмір якої встановлюється або зако­ном (щодо довірчих товариств) та/або установчими документами ТДВ в одна­ковому для всіх учасників кратному розмірі до їх вкладів;

5) характер субсидіарної відповідальності учасників - солідарний;

6) подібність правового становища ТДВ і його учасників до правового ста­новища ТОВ та його учасників, за ви­нятком обсягу відповідальності учасників і пов'язаних з цим питань (у т. ч. змісту статуту), зокрема:

- можливість створення однією особою або кількома особами з дотриман­ням вимог закону (ч. 2 ст. 50 Закону України «Про господарські товариства) щодо максимальної кількості учасників (не більше 100 осіб);

- поділ статутного фонду на частки, розмір яких визначається статутом то­вариства і може бути будь-яким (рівним або різним);

- наявність системи органів управління: збори учасників - вищий орган, дирекція (колегіальний) або директор (одноособовий) - виконавчий ор­ган, ревізійна комісія - контрольний орган;

- обов'язковість для учасників майнової участі в товаристві: сплатити осно­вний і додаткові (якщо останні передбачені установчими документами або рішенням зборів учасників) внески;

- можливість відступлення учасником своєї частки (її частини) іншому учасникові (учасникам) або третім особам (якщо учасники товариства протягом місяця з дня повідомлення про продаж частки не реалізують своє переважне право на купівлю частки);

- обмежений рух учасників; зміна складу учасників відбувається шляхом:

а) виключення учасника з товариства;

б) відступлення частки іншому учасникові (учасникам) або третій особі;

в) спадкування частки учасника - фізичної особи або правонаступництва учасника - юридичної особи;

г) виходу учасника з товариства;

- припинення участі в товаристві відбувається внаслідок:

а) смерті учасни­ка - фізичної особи або реорганізації чи ліквідації учасника - юридичної особи;

б) відступлення частки іншому учаснику (учасникам) або третій особі;

в) виключення учасникові з товариства;

г) добровільного виходу учасника з товариства з викупом його частки самим товариством;

д) звер­нення стягнення на частку учасника, якщо для покриття його боргів не вистачає його власного майна;

- та інші риси, притаманні TOB.

Застосування в процесі корпоративного інвестування ТДВ зазвичай зумов­люється вимогами законодавства щодо

а) використання саме такої (стосовно довірчих товариств, зокрема) форми товариства або

б) заборони застосування форми TOB (для страхових компаній, наприклад) і рівночасно обтяжливістю для інвесторів-засновників використання таких не заборонених законом для здійснення страхової діяльності форм господарського товариства, як акціонер­не, повне чи командитне.

Крім того, вибір саме форми ТДВ може бути зумов­лений прагненням засновників-інвесторів підвищити авторитет створюваної організації за рахунок добровільно взятого тягаря додаткової відповідальнос­ті учасників товариства, а відтак - серйозності їх намірів у сфері бізнесу та врахування інтересів кредиторів, контрагентів і споживачів товариства.

У ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» передбачено допустимі в Україні форми здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до закріпленої норми іноземні інвестиції можуть здійснюватись, зокрема, у формі «часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств», а також «придбання не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів» (абз. 2, 4 ч. 1 ст. 3). Тобто «участь у підприємствах, що створюються» передбачає здійснення інвестування шляхом заснування товариства, а під «придбанням частки діючих підприємств» необхідно розуміти придбання частки в статутному (складеному) капіталі товариства у разі її продажу його учасником (засновником) чи товариством, яке її викупило в нього або збільшило свій статутний (складений) капітал.

Згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», учасниками фондового ринку є емітенти, інвестори, саморегулівні організації та професійні учасники фондового ринку. Поряд з інвесторами цей Закон не називає інших учасників фондового ринку, які здійснюють придбання цінних паперів. Водночас той самий нормативно-правовий акт в ч. 1 ст. 2 містить положення, згідно з яким фондовий ринок передбачає їх придбання як при розміщенні, так і під час обігу цінних паперів. Отже, інвесторами вважаються не лише перші власники акцій (зокрема, засновники), а й усі наступні, які придбали акції на вторинному ринку, оскільки серед учасників фондового ринку вони окремо поряд з інвесторами не зазначені. Отже, придбання акцій є формою здійснення інвестицій як під час їх розміщення, так і під час обігу.

Формами здійснення інвестицій є такі способи набуття корпоративних прав: заснування товариства (зокрема, АТ), придбання акцій додаткової емісії, придбання акцій під час їх обігу на вторинному ринку цінних паперів, придбання частки в статутному (складеному) капіталі товариства у разі її відчуження учасником товариства або самим товариством.

При всіх цих формах здійснення інвестицій відбувається придбання корпоративних прав. І хоч сам термін «придбання» вжитий законодавцем лише щодо частки чинних товариств і щодо акцій, видається, що придбання корпоративних прав має місце в кожному разі і при заснуванні товариства. Адже корпоративні права особа набуває в обмін на внесок в статутний (складений) капітал, а це – ніщо інше, як їх придбання в самого товариства. У випадку заснування акціонерного товариства безпосереднє придбання корпоративних прав оформляється договором, який укладається під час розміщення акцій. При заснуванні інших товариств між засновником і товариством також має місце правочин, правова природа якого близька до договору з придбання акцій під час їх розміщення. Саме тому при заснуванні товариства інвестор здійснює придбання корпоративних прав в їх емітента, тобто набуває їх за плату - внесок у статутний (складений) капітал. Так, відповідно до п. 14.1.81 ст. 14 ПК України, фінансові інвестиції – це господарські операції, що передбачають придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та\або інших фінансових інструментів. При цьому фінансові інвестиції поділяються на прямі та портфельні:

- прямі інвестиції – це господарські операції, що передбачають внесення коштів або майна в обмін на корпоративні права, емітовані юридичною особою при їх розміщенні такою особою;

- портфельні інвестиції – це господарські операції, що передбачають купівлю цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на фондовому ринку або біржовому товарному ринку;

Звідси пряма фінансова інвестиція передбачає придбання корпоративних прав шляхом внесення коштів або майна безпосередньо до статутного капіталу юридичної особи.

Отже, придбання корпоративних прав здійснюється як первісними, так і похідними способами їх оплатного набуття.

Здійснення інвестицій шляхом заснування АТ. Абз. 2 ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про акціонерні товариства» вiд 17.09.2008 р. передбачає, що для створення АТ засновники повинні провести закрите (приватне) розміщення його акцій, установчі збори та здійснити державну реєстрацію АТ. Крім того, в абз. 1 ч. 3 ст. 9 цього Закону встановлено, що засновниками, якщо їх більше, ніж одна особа, може укладатися засновницький договір. А ч. 2 ст. 153 ЦК визначає укладення такого договору як обов’язкове. Постає питання, який саме з наведених юридичних фактів є підставою виникнення інвестиційних зобов’язань засновників та їхніх корпоративних прав.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про акціонерні товариства», у засновницькому договорі визначаються порядок провадження спільної діяльності щодо створення АТ, кількість, тип і клас акцій, що підлягають придбанню кожним засновником, номінальна вартість і вартість придбання цих акцій, строк і форма оплати вартості акцій, строк дії договору. Отже, саме засновницький договір визначає порядок вкладення, види та кількість інвестицій у цінні папери (акції). Відповідно саме цей договір є підставою виникнення інвестиційних зобов’язань засновників. Щодо рішення установчих зборів про створення АТ, укладення договору під час розміщення акцій, а також державної реєстрації товариства, всі ці дії такими підставами не є, оскільки спрямовані не на створення інвестиційних зобов’язань, а на їх виконання, тобто на виконання умов засновницького договору. Адже відповідно до ч. 5 ст. 9 цього Закону ці дії є етапами створення АТ (п. п. 1, 6, 9), в той час як підставою його створення є саме засновницький договір.

Таким чином, розміщення акцій (тобто безпосереднє їх придбання за договором з емітентом чи андеррайтером) є одним із етапів створення АТ. Фактично цей договір є дією, що вчиняється на виконання засновницького договору. Сам же обсяг корпоративних прав (кількість, тип і клас акцій), які будуть належати інвестору після створення АТ, визначається ще в засновницькому договорі, який і є підставою виникнення в інвестора корпоративних прав.

Договір, що укладається під час розміщення акцій, є лише дією на його виконання. Що стосується моменту виникнення в інвестора корпоративних прав, то ним є державна реєстрація АТ. Адже корпоративне право, як і будь-яке інше право, не може існувати без кореспондуючого йому обов’язку іншої особи. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», а також ч. 1 ст. 20 Закону України «Про акціонерні товариства», акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства. Тобто обов’язки, які відповідають правам акціонера, належать АТ. Тому, щоб корпоративне право існувало, повинно існувати АТ як особа, до якої воно звернене і якій належить кореспондуючий цьому праву обов’язок (емітент акцій). Відповідно до ч. 4 ст. 87 ЦК, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

Отже, засновницький договір про створення АТ є правовою формою здійснення інвестицій і підставою виникнення в засновника АТ інвестиційних зобов’язань та корпоративних прав.

Ситуація, коли засновником АТ виступає одна особа. В такому випадку засновницький договір не укладається, а ця особа приймає рішення про заснування, яке є одностороннім правочином. За загальним правилом, односторонній правочин може створювати обов’язки лише для особи, яка його вчинила (абз. 2 ч. 3 ст. 202 ЦК). Натомість рішення про заснування товариства в результаті його виконання створює обов’язки для самого товариства на користь засновника. Таку особливість цього правочину необхідно вважати винятком із загального правила, який встановлений в абз. 3 ч. 3 ст. 202 ЦК, згідно з яким у випадках, встановлених законом, односторонній правочин може створювати обов’язки для інших осіб.

Придбання корпоративних прав при заснуванні товариства, відмінного від акціонерного. При заснуванні такого товариства правовою формою здійснення інвестування та підставою виникнення інвестиційних зобов’язань і корпоративних прав інвестора також є відповідний договір про заснування. Навіть у випадках, коли закон не вимагає укладення такого договору, якщо засновників є принаймні двоє, він завжди має місце або в письмовій, або ж в усній формі. Так, у ч. 1 ст. 142 ЦК зазначено: якщо ТОВ засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Ця норма наділена диспозитивним характером, однак договір, про який у ній йдеться, укладається засновниками у кожному випадку заснування товариства кількома особами. У статті встановлено лише можливість вибору форми договору, яка може бути письмовою «у разі необхідності». Якщо ж засновником є одна особа, створення товариства відбувається на підставі її одноосібного рішення.

Придбання акцій додаткової емісії та придбання частки (паю) у разі збільшення статутного (складеного) капіталу товариства. Правовою формою здійснення інвестицій у разі придбання корпоративних прав цими первісними способами їх набуття є відповідні договори: договір між інвестором і емітентом (андеррайтером), що укладається під час розміщення акцій додаткової емісії, а також договір між інвестором і товариством про придбання частки (паю) в обмін на внесок у статутний (складений) капітал у разі його збільшення.

Придбання акцій під час їх обігу на вторинному ринку цінних паперів, а також придбання частки (паю) за договором з колишнім учасником товариства (або самим товариством, яке її викупило в останнього). Підставою набуття інвестором корпоративних прав за акціями, придбаними під час їх обігу на вторинному ринку цінних паперів, є відповідний цивільно-правовий договір. Дискусійним є питання про момент переходу до нового акціонера придбаних ним корпоративних прав, який окремі науковці пов’язують із зарахуванням цінних паперів на рахунок власника у зберігача, інші – із внесенням змін до реєстру власників іменних цінних паперів. Але ця проблема стосується виконання інвестиційного договору, спрямованого на придбання корпоративних прав, який, все ж слугує єдиною підставою їх набуття інвестором. Набуття інвестором корпоративних прав шляхом придбання частки (паю) чинного товариства здійснюється також на підставі відповідного договору з колишнім його учасником (чи товариством). Однак якщо питання про підставність переходу майнових корпоративних прав за таким договором вирішується дослідниками однозначно, то дискусійним є питання про те, чи можна вважати цей договір достатньою правовою підставою набуття інвестором немайнових корпоративних прав. Так, І. Спасибо-Фатєєва зазначає: «немайнові права учасника господарського товариства не зникли з відчуженням ним своєї частки у статутному капіталі, а слідують за нею. З переходом прав на частку в статутному капіталі до іншої особи у неї виникає і право участі в товаристві».

Згідно з ч. 2 ст. 147 ЦК та ч. 2 ст. 53 Закону «відчуження учасником ТОВ своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства». Тобто якщо статутом встановлена заборона чи обмежена можливість відчуження частки третій особі з метою обмеження кола учасників товариства, то єдиним виходом для товариства є прийняття відповідного рішення вже після набуття правонаступником частки в статутному капіталі.

У повному та командитному товаристві передача частки учасником іншій особі здійснюється також за попередньою згодою учасників (ч. 1 ст. 127 ЦК, а також в ч. 1 ст. 69 Закону України «Про господарські товариства»). У ч. 5 ст. 69 Закону також передбачена можливість відмови правонаступника від вступу в товариство або ж відмови товариства у його прийнятті з виплатою вартості частки. При цьому згідно з ч. 2 ст. 127 ЦК та ч. 2 ст. 69 Закону, у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Отже, інвестор, який набув частку за договором, автоматично набуває весь комплекс корпоративних прав: і майнових, і організаційних. Такий висновок підтверджується положенням ч. 1 ст. 167 ГК, згідно з якою корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації. Єдиний виняток встановлений при правонаступництві (спадкуванні), який об’єктивно зумовлений правовою природою цих відносин.

Тому відповідний договір з придбання частки є єдиною підставою набуття інвестором корпоративних прав. Додаткові рішення товариства про прийняття учасника не вимагаються. Щодо прийняття рішення про внесення змін до статуту і їх державної реєстрації, то «в цьому випадку зміни до статуту - це лише правопідтверджуючий, а не правостворюючий факт. Вони є наслідком зміни власника частки, а не підставою набуття участі в товаристві. Тому внесення чи невнесення змін до статуту, їх державна реєстрація, не може бути юридичним фактом, необхідним для виникнення участі в товаристві».

Таким чином, правовими формами здійснення інвестицій шляхом придбання корпоративних прав є:

1) правочини, які є первісними способами набуття корпоративних прав: засновницький договір (рішення) про створення акціонерного товариства; договір (рішення) про заснування товариств інших видів; договір про придбання акцій додаткової емісії; договір про придбання частки (паю) в статутному (складеному) капіталі товариства у разі збільшення капіталу;

2) договори, що є похідними способами набуття корпоративних прав: договір про придбання частки (паю) в статутному (складеному) капіталі товариства в колишнього його учасника (або самого товариства, яке її викупило в останнього); договір про придбання акцій на вторинному ринку цінних паперів.

20