2. Дополнительный протокол к Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 15.05.2003.

Данный протокол распространяет действие конвенции 1999 г на третейских судей и присяжных заседателей, т.е. расширяет круг субъектов коррупционных преступлений, предусматривая ответственность за активный и пассивный подкуп национальных третейских судей (арбитров), подкуп иностранных третейских судей (арбитров), подкуп национальных и иностранных присяжных заседателей.

Протокол вступил в силу 01.02. 2005 г.

Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, принятая Комитетом министров Совета Европы 4 ноября 1999 г.

Конвенция 1999 г. представляет собой первый и уникальный документ, посвященный рассмотрению гражданско-правовых аспектов коррупции. Основное ее предназначение заключается в установлении на международно-правовом уровне эффективных средств правовой защиты лиц, понесших ущерб в результате актов коррупции. В качестве основного средства такой защиты Конвенция предлагает государствам - участникам предусмотреть в своем национальном законодательстве нормы, закрепляющие право указанных лиц подать судебный иск с целью получения полного возмещения ущерба.

В соответствии с Конвенцией 1999 г. полное возмещение ущерба охватывает возмещение как материального ущерба, так и упущенной выгоды, и нематериального (морального) вреда.

Документы снг и других региональных организаций о борьбе с коррупцией.

К данным документам относятся:

1. Конвенция о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в международных коммерческих сделках, принятая Организацией экономического сотрудничества и развития 21 ноября 1997 г.

2. Конвенция Африканского союза о предупреждении коррупции и борьбе с ней, принятая главами государств и правительств Африканского союза 12 июля 2003 г,

3. Межамериканская конвенция о борьбе с коррупцией, принятая Организацией американских государств 29 марта 1996 .

4. Модельный закон «О борьбе с коррупцией», принятый МПА СНГ 3 апреля 1999 г.;

5. Модельный закон «Основы законодательства об антикоррупционной политике», принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ 15 ноября 2003 г.

В законе «Основы законодательства об антикоррупционной политике» 2003 г. говорится, в частности, что коррупция представляет серьезную угрозу национальной безопасности, функционированию публичной власти на основе права и закона, верховенству закона, демократии и правам человека, равенству и социальной справедливости; затрудняет экономическое развитие и угрожает основам рыночной экономики. В этом законе даются понятия: коррупции, коррупционного правонарушения, субъекта коррупционных правонарушений, определяются цели и задачи антикоррупционной политики.

4. Проблемы имплементации международных норм о борьбе с коррупцией в российском уголовном праве.

Несмотря на то, что Россия ратифицировала Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции, до сих пор многие положения, содержащиеся в этих документах, не нашли никакого отражения в российском уголовном законодательстве. Это такие положения как:

1. широкое понятие должностного лица.

2. широкое понимание предмета взятки.

3. криминализация незаконного обогащения,

4. установление уголовной ответственности юридических лиц.

5. расширение круга субъектов коррупционных преступлений и др.

1. В процессе имплементации международных норм о борьбе с коррупцией выделяется вопрос о субъектах коррупционных преступлений. Общемировой тенденцией является расширение понятия субъекта служебного преступления, но в УК РФ по-прежнему концепция субъекта должностных преступлений строится через понятие "должностное лицо" с очень узкими трактовками. В то же время в большинстве международных документов говорится о публичном служащем, а не о должностном лице.

Несовпадение понятий «должностное лицо» в российском и международном праве проявляется в следующем. Должностное лицо в российском уголовном праве это - лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1, ст. 285 УК РФ).

Должностное лицо в международном праве - любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица, а так же любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, или любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства-участника, (п.а ст.2 конвенции ООН).

Таким образом, существующее в российском уголовном законе понятие «должностное лицо» нуждается в корректировке. Данное в примечании 1 к ст. 285 УК РФ определение не соответствует термину «публичное должностное лицо» (п. «а» ч. 1 ст. 2 Конвенции), значительно сужая круг субъектов, которые могут нести ответственность за коррупционные преступления. Так, определяемое в Конвенции понятие публичного должностного лица намного шире по содержанию понятия должностного лица, закрепленного в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, которое не охватывает госслужащих, не относящихся к числу должностных лиц (например, обслуживающий и технический персонал органов власти, государственных и муниципальных учреждений и организаций и т.п.).

Дополнительный протокол к Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 15 мая 2003 г.) еще более расширил круг субъектов преступления за счет национальных и иностранных третейских судей (арбитров) и присяжных заседателей.

2. Кроме того, в обеих антикоррупционных конвенциях более широко по сравнению с российским УК сформулировано понятие предмета взятки или коммерческого подкупа, в связи с включением в него неправомерных выгод или услуг неимущественного характера⁶.

3. Существуют проблемы с криминализацией незаконного обогащения. В международном праве под незаконным обогащением понимается «значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать». Такая норма реализована в Италии и, как показывает практика, оказалась очень действенной. Правоведы в России возражают, отмечая, что это нарушение презумпции невиновности. Но есть и другая точка зрения: государственная должность накладывает некоторые ограничения на права того, кто ее занимает.

Некоторые авторы предлагают ввести в уголовное законодательство Российской Федерации норму о коррупционном обогащении, понятие которого в их трактовке в основном совпадает с определением незаконного обогащения, данным в ст. 20 Конвенции ООН⁷ .

В то же время, есть авторы, которые считают, что рекомендация Конвенции ООН о возможности признания незаконного обогащения (в том виде, в котором оно сформулировано в ее ст. 20) преступлением не может быть принята, как противоречащая Конституции РФ. Криминализация в национальном законодательстве незаконного обогащения означала бы возложение на обвиняемого (подозреваемого) в преступлении бремени доказывания, что в силу ч. 2 ст. 49 Конституции РФ недопустимо. Характерно, что США отказались от подписания Конвенции, в том числе со ссылкой на неприемлемость, как противоречащего Конституции США положения об обязанности чиновника доказывать правомерность чрезмерного обогащения⁸.

Означает ли это, что институту незаконного обогащения (в том виде, в каком он изложен в ст. 20 Конвенции ООН) закрыт путь в российское законодательство? Нет, не означает. Есть основания предусмотреть либо уголовную, либо гражданскую ответственность за незаконное обогащение. Что касается презумпции невиновности лиц, обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений, то она не имеет совершенно никакого отношения к ситуациям правовой оценки и реагирования в порядке гражданского судопроизводства на незаконное обогащение, понимаемое изложенным выше образом. Статья 49 Конституции РФ, посвященная презумпции невиновности (правда, без употребления данного термина), со всей определенностью связывает этот принцип правосудия лишь со сферой реализации норм уголовного права и, соответственно, с уголовно-процессуальными отношениями. В ней говорится об обвиняемом (уголовно-процессуальный термин) в совершении преступления (уголовно-правовой термин), а не о правонарушении, правонарушителе, лице, привлеченном к юридической ответственности, и т.п.⁹.

4. Кроме того, следует решить проблему уголовой ответственности юридических лиц.. Необходимость введения уголовной ответственности юридических лиц в России назрела как с внешней стороны, так и с внутренней, в том числе в связи с невозможностью действующего уголовного законодательства в сфере экономики реально воздействовать на криминальную ситуацию¹⁰.

В то же время, введение в современное уголовное законодательство рассматриваемого института требует решения ряда теоретических вопросов. Главная проблема юридической конструкции уголовной ответственности юридического лица связана с субъективной стороной деяния. Как известно, обязательное условие уголовной ответственности - вина, понимаемая как психическое отношение лица к содеянному. Однако юридическое лицо, будучи юридической фикцией, не может иметь никакой психики и, соответственно, непосредственно к юридическому лицу понятие вины не применимо. Поэтому в тех странах, где закон допускает уголовную ответственность юридического лица, принято считать, что вина его воплощается в виновном поведении руководителей или представителей. В Англии это получило название "принцип отождествления (идентификации)".

Его суть состоит в том, что действие (или бездействие) и психическое состояние высших должностных лиц корпорации (контролирующих служащих) определяется как действие и психическое состояние корпорации. В этом случае возникает не замещающая, а личная ответственность корпорации. В тех случаях, когда преступление совершено должностным лицом, корпорация отвечает как исполнитель, если же служащий выступал в качестве соучастника - корпорация подлежит ответственности как соучастник.

Уголовная ответственность юридического лица за виновные действия физических лиц наступает лишь в том случае, если указанные действия были совершены в пользу или во исполнение функций данного юридического лица. Таким образом, ответственность юридических лиц обусловлена наличием двух обстоятельств:

1) преступное деяние должно быть совершено в пользу юридического лица и

2) его руководителем или представителем.

Эта формула в том или ином виде закреплена в большинстве уголовных законодательств, предусматривающих рассматриваемый институт. По общему правилу ответственность юридических лиц не отменяет принципа личной виновной ответственности, а сосуществует с ним и дополняет его¹¹.

Уголовная ответственность за подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций специально не оговорена российским законодательством. Следует отметить, что в современном российском уголовном законодательстве нет даже перечня коррупционных преступлений, который необходимо разработать в ближайшее время.

Продуманная имплементация этих норм в отечественное российское законодательство позволит полнее использовать имеющийся потенциал государственных, в том числе и правоохранительных, органов в плане противодействия проявлениям коррупции.

1 Лунеев В.В Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М.,1997. С. 271.

2 Криминология: Учебник для вузов / Под общ.ред А.И.Долговой. М.,2001. С.558.

3 Богуш Г.Ю.Коррупция и международное сотрудничество в борьбе с ней.Авторф.. на соиск. К.ю.н., М.,2004

4 Сохраняющийся уровень коррупции в странах с низкими доходами требует действий со стороны международного сообщества. http://www.transparency.org.ru/doc/1RUS

5П. ЯНИ В БОРЬБЕ С КОРРУПЦИЕЙ ЭФФЕКТИВНЫ ТОЛЬКО РЕПРЕССИИ

6 Трикоз Е.Н., Цирин А.М. Правовые меры противодействия коррупции // Журнал российского права, 2007, № 9.

7 Кузнецова Н. Мнение ученых о реформе УК (или qui prodest?) // Уголовное право. 2004. N 1. С. 27; Борков В. Проблемы криминализации коррупционного обогащения в России // Уголовное право. 2007. N 2. С. 31).

8 Лукашук И.И. Международно-правовые формы борьбы с коррупцией // Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы: Сборник материалов Международной научно-практической конференции. М., 2001. С.89.

9 Алексеев А. Презумпции против коррупции //Законность, 2008, № 4.

10 Комоско А.А. Исторические аспекты целесообразности и возможности применения уголовной ответственности юридических лиц в российском законодательстве //История государства и права, 2007, № 9.

11 Додонов В. Ответственность юридических лиц в современном уголовном праве //Законность, 2006, № 4)

13