1. Возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Каждый участник договора простого товарищества в качестве вклада в общее дело может внести имущество, в том числе деньги, а также профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК). Вкладом также признается выполнение определенных работ или услуг.

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав (товарный знак, фирменное наименование, на охраняемую коммерческую информацию и др.), а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

2. Указанные договоры могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, и его исполнение носит длящийся, часто неопределенный по времени характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

3. Взаимоотношения сторон имеют личностно-доверительный характер и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия, высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, то есть могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью. Выход одного из товарищей или объявление его банкротом являются основанием для прекращения товарищества (абз. 3 и 5 п. 1 ст. 1050 ГК), если договором не предусмотрено иное.

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общей цели (извлечение прибыли или достижение иной общей цели (ч. 1 ст. 1041 ГК РФ)). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем, "совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели".

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

4. По рассматриваемым договорам предусмотрен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами по данным договорам являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Ответственность сторон как по договору о совместной деятельности, так и по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

В зарубежной практике вид ответственности товарищей зависит от природы обязательства: по договорным товарищи (партнеры) отвечают совместно (joitly), а по деликтным - совместно и порознь (jointly and severally). В нашем законодательстве данным видам ответственности соответствуют понятия солидарной и субсидиарной ответственности.

Если сравнивать понятия "франчайзинг" и "товарищество", то можно также отметить между ними некое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином "товарищество" обозначается не только и даже не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с головной, "родительской" компанией, то есть с правообладателем (франчайзором), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода "сеть", "форма стратегического альянса", функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таковы сходные черты указанных договоров. Теперь рассмотрим, в чем состоит различие между ними.

Отличия между договорами простого товарищества

и коммерческой концессии

Различия же между рассматриваемыми договорами заключаются в следующем.

1. Во-первых, эти договоры различаются по названию, первый из которых отражает в самом наименовании цель его заключения - совместную деятельность.

Понятие же франшиза отражает понятия предоставление "льготы", "преимущества", акцентируя на этой сущности ценностное содержание данного договора.

2. Корни франчайзинга отдельные авторы усматривают в эпохе средневековья, когда король предоставлял своим баронам определенные привилегии (например, право собирать налоги на определенных территориях) в обмен на определенные услуги с их стороны.

Однако бурное развитие и распространение франчайзинга как способа ведения бизнеса относится ко второй половине XX века и связано с переходом большинства промышленно развитых стран от эпохи индустриальной к постиндустриальной, открывшей новые схемы организации бизнеса. И только в начале 90-х годов прошлого века новые тенденции в экономическом развитии России привели к использованию франчайзинга в деятельности российских предпринимателей и в дальнейшем - к законодательному закреплению франчайзинговых отношений. В то время как договор о совместной деятельности возник еще в Древнем Риме.

3. Единство сторон по договору простого товарищества обусловливает совпадение прав и обязанностей. Интересы товарищей устремлены к достижению общей для всех цели, то есть однонаправлены. Наличие этой общей цели позволяет участвовать в договоре неограниченному числу лиц, каждое из которых является его самостоятельной частью. Ведение общих дел осуществляется товарищами совместно. И если в договоре простого товарищества такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в договоре коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и носит неравноправный характер, так как "пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем". В отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в товариществе они однонаправлены, тождественны.

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. Вместе с тем в качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, то есть когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне.

4. Субъектами договора коммерческой концессии могут выступать индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации. Отличие товарищества или партнерства от предпринимательских организаций заключается также и в том, что ни закон, ни практика не признают за ними статуса самостоятельного субъекта права (legal entity), за некоторыми исключениями, например в Шотландии партнерство является юридическим лицом. Между тем, несмотря на формальное отсутствие правосубъектности, товарищество все же обладает отдельными ее элементами: выступает в хозяйственном обороте от своего имени, заключает сделки, вправе быть истцом и ответчиком в суде.

Таким образом, договор простого товарищества существенно отличается от договора коммерческой концессии, и главное, что следует констатировать, - он не является договором совместной деятельности в силу разноречивости, разнонаправленности интересов, отсутствия формирования общего имущества и совместных органов управления и единой общей цели деятельности.

При этом если договор коммерческой концессии предусматривает относительно жесткую взаимосвязь между правообладателем (франшизодателем, франчайзором) и пользователем (франшизополучателем, франчайзи), то договор о совместной деятельности позволяет очень гибко подходить к вопросу объединения усилий в части наиболее эффективного сбора, систематизации и использования информации в самых различных формах.

Остановимся на анализе особенностей, отличающих два этих договора, поскольку их четкое разграничение имеет важное значение как для теории, так и для хозяйственной практики.

5. Важным признаком, отличающим договор о совместной деятельности от договора коммерческой концессии, является то, что его создателям не нужно образовывать юридическое лицо и нести связанные с регистрацией и последующими перерегистрациями временные, организационные и финансовые затраты. При этом, предваряя вопрос о статусе такого образования, можно ответить, что тем не менее оно будет обладать всеми возможностями юридического лица. В то время как договор коммерческой концессии не может реализоваться вне рамок юридического лица.

6. Следующим отличием договора простого товарищества является мобильность, относительная быстрота вхождения и выхода из его состава отдельных участников, что привлекает многих предпринимателей. В то время как на выбор пользователя у правообладателя в рамках договора коммерческой концессии порой уходит довольно много времени, поскольку в соответствии с п. 1 статьи 1037 сторона такого договора, принявшая решение о его расторжении, должна уведомить другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев.

Представляется, что в договоре простого товарищества достаточно подписать договор, как новый участник присоединяется к его деятельности и ему передается часть функций единого целого без дополнительных регистрационных и лицензионных процедур. Хотя следует указать на то, что в ГК не содержится норм, предусматривающих присоединение к ранее заключенному договору новых товарищей. Однако на практике такое зачастую имеет место.

В связи с чем представляется, что целесообразно внести изменения в первоначальный замысел законодателя о правовой конструкции данного договора, допустив и закрепив возможность присоединения к договору новых товарищей при условии, если остальные товарищи не возражают против его присоединения.

Объединению усилий правообладателя и пользователя предшествует заключение лицензионных договоров и регистрационных процедур.

7. Особенностью простого товарищества, отличающего его от договора коммерческой концессии, также является отсутствие обязательного, установленного законодательством требования о внесении вступительных взносов, а в последующем - регулярных платежей правообладателю. В нем предполагается внесение вкладов, причем в самой различной форме. В то время как при заключении договора коммерческой концессии требуется обязательная уплата предварительного паушального взноса. А затем постоянные отчисления в виде части дохода или прибыли (роялти) франчайзору. Причем размер отчислений может быть как поставлен в зависимость от размера (объема) получаемого дохода, так и выплачиваться в фиксированной сумме, независимо от объема получаемой прибыли, что также не может иметь места в рамках договора о совместной деятельности, где прибыль распределяется строго соразмерно сумме взноса.

8. Еще одним признаком, отличающим договор простого товарищества от договора коммерческой концессии, является установленная частью первой статьи 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность внесения в общее дело (складочный капитал) как денег и имущества, так и профессиональных и иных знаний, умений, навыков, а также деловой репутации, деловых связей, опыта, информации, товарного знака и всех возможных видов материальных и нематериальных активов, комплексы исключительных прав и иные виды вкладов, о внесении которых в общее дело стороны достигнуты договоренности. С момента внесения товарищем собственного имущества в складочный капитал оно становится общей долевой собственностью (если иное не установлено договором). В то время как состав имущества, передаваемого пользователю, определяется не на основе договоренности, а определяется в одностороннем порядке правообладателем.

Кроме того, имущество, переданное пользователю, остается собственностью правообладателя.

9. Следующим компонентом, отграничивающим простое товарищество от коммерческой концессии, является закрепленное в части 2 статьи 1042 ГК РФ правило о том, что все виды имущественных и неимущественных вкладов по соглашению сторон могут оцениваться в денежном выражении. При этом если сторонами не предусмотрено иное, то вклады сторон предполагаются равными по стоимости. А это значит, что здесь не обязательна экспертная оценка. Сами участники добровольно берут на себя обязательство выступать в качестве экспертов по оценке стоимости всех видов вносимых ими вкладов. При этом денежной сумме в 1000000 (один миллион) рублей, внесенной одним участником, может соответствовать с согласия участников цена деловых связей либо информации или же знаний, деловой репутации, вносимой другими участниками.

При передаче же комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии цена передаваемого имущества и неимущественных прав, входящих в состав комплекса исключительных прав, не является результатом соглашения, а определяется правообладателем.

10. Отличной от договора коммерческой концессии особенностью простого товарищества является специфика управления его делами, в силу которой заключать сделки от его имени вправе каждый из участников, представляя товарищество и являясь его "содиректором". Здесь возможность осуществления предпринимательской деятельности от имени альянса делегируется каждому участнику. При этом каждый из них действует в интересах общества и несет полную имущественную ответственность за свои действия в пределах суммы заключенной сделки. При этом максимальный размер сделки, заключаемой без согласия остальных участников, может быть ограничен их совместным решением.

Иные участники несут солидарную ответственность по его обязательствам, возникшим в связи с деятельностью, осуществляемой от имени товарищества. Иной порядок управления сторонами, заключившими договор коммерческой концессии. Здесь после его заключения стороны остаются юридически самостоятельными и управляют своими предприятиями самостоятельно. Никто не вправе вмешиваться в деятельность друг друга. Кроме того, ни одна из сторон не вправе ограничить другую сторону в предельных размерах заключаемых сделок в процессе хозяйственной деятельности, как это возможно в процессе осуществлении совместной деятельности.

11. Еще одной особенностью является гибкость и вариантность схем управления товариществом и делегирования полномочий и ответственности, в силу которой может быть применена модель управления, когда товариществом управляют не все, а несколько специально назначенных участников, причем не исключено, что они могут управлять "по заведованию": один - торговой маркой, другой - финансовой деятельностью, третий - стратегическим планированием и развитием, четвертый - организацией рекламы, пятый - управлением проектами и т.д. В этом случае может быть создано несколько управляющих компаний, каждая из которых осуществляет функциональное управление в пределах отведенной ей компетенции. Здесь можно учитывать возможности специализации входящих в состав консорциума участников, иные их возможности, особенности правового статуса и режима налогообложения. При этом от высококачественного уровня управления выигрывают все участники товарищества.

Подобный подход, в силу юридической самостоятельности правообладателя и пользователя, не может быть реализован в договоре коммерческой концессии, где как у правообладателя, так и у пользователя управление осуществляется по традиционной схеме, присущей управлению юридическим лицом.

12. Следующей отличительной особенностью является то, что исполнительные и наблюдательные органы простого товарищества создаются совместно.

В договоре же коммерческой концессии совместных органов по управлению присоединившимся юридическим лицом не создаются в связи с обособленным, самостоятельным характером управления своими делами каждой стороной.

Кроме того, в рамках договора простого товарищества они могут формироваться в наиболее приемлемой для управления общими делами форме, им могут присваиваться наиболее соответствующие статусу таких должностных лиц наименования, что не в такой мере присуще более жестким формам управления в рамках юридического лица.

13. Особенностью простого товарищества является также то, что схема управления товариществом может быть в любой момент изменена его участниками и введено, например, единоличное управление одним из участников всеми его делами, что не может иметь места в процессе исполнения договора коммерческой концессии.

При этом следует иметь в виду, что у юридического лица, ведущего учет совместной деятельности, возникает обязанность ведения дополнительного баланса и отражения на нем результатов совместной деятельности.

В то время как в договоре коммерческой концессии нет результатов совместной деятельности, каждая сторона учитывает результаты своей собственной деятельности на своем балансе. И изменение такого порядка не предусмотрено действующим законодательством.

14. Особенностями простого товарищества, отличающими его от договора коммерческой концессии, являются возможность объединения, концентрации капиталов и предпринимательских усилий на ключевых направлениях, решение приоритетных программ и задач, стоящих перед его участниками, внесение дополнительных вкладов, разработка новых проектов и изменение направлений и видов деятельности, количество которых ничем не ограничено. Такие товарищества порой создаются в виде консорциумов, в том числе международных, из числа банков, которым предстоит финансировать крупный проект, строительных корпораций, реализующих транснациональный проект, например по прокладке трубопровода, и т.п.

В рамках же договора коммерческой концессии объектом взаимоотношений выступает единый, конкретно определенный комплекс исключительных прав, как правило, неизменяемый, и дополнений в него, как правило, не вносится, за редким исключением.

15. Особенностью договора простого товарищества, в отличие от договора коммерческой концессии, является возможность делегирования компании с известным товарным знаком ("раскрученным брэндом") полномочий по осуществлению представительства интересов товарищества, которые могут использоваться в общих целях.

При этом возможны следующие варианты этой комбинации:

А) Регистрация товарного знака на одну из компаний, который будет использоваться в общих интересах. В этом случае выход компании, не владеющей товарным знаком, из состава консорциума не лишит остальных участников права пользоваться ею и не будет влиять на популярность консорциума в целом. Естественно, что регистрация товарного знака должна быть обусловлена таким условием, что товарный знак переходит по решению участников договора и всегда передается тем компаниям, которые остаются в составе консорциума. Такой вариант целесообразен, когда консорциум создается на основе компании с известным товарным знаком.

Б) Возможен и иной вариант, когда при создании консорциума регистрируется коллективный товарный знак, которым в равной степени имеют право пользоваться все участники консорциума, пока они являются его участниками.

В) Возможная регистрация нескольких товарных знаков в самой различной сочетаемости и комбинациях для их коллективного вывода на рынок путем дружественной коллективной поддержки.

В договоре же коммерческой концессии пользователю передается товарный знак конкретной фирмы-правообладателя на срок, ограниченный сроком заключенного договора; иной товарный знак, кроме знака (знаков) самого пользователя, которым он ранее пользовался, в рамках такого договора не предусмотрен.

16. Особенностью товарищеского объединения является то, что по российскому законодательству допускается создание негласного простого товарищества, участники которого вправе не разглашать свое объединение третьим лицам, то есть информация о его существовании и деятельности может не открываться, а информация о делегируемых полномочиях и ответственности может не разглашаться. В то время как по договору коммерческой концессии все отношения участников должны быть легализованы.

17. Особенностью простого товарищества является то, что законом запрещено поручение ведения общих дел товарищества индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица, который при этом в силу своего статуса не обязан вести баланс. Однако юридическое лицо, осуществляющее ведение общих дел, может в процессе деятельности по окончании финансового года меняться, например, в связи с выходом его из состава товарищества.

В договоре же коммерческой концессии каждая сторона отдельно учитывает свои результаты хозяйственной деятельности.

Хотелось бы обратить внимание на практический аспект этого своеобразного вида правоотношений.

На практике имели место случаи поручения ведения общих дел в рамках договора о совместной деятельности индивидуальному предпринимателю.

В то же время, когда по одному из договоров о совместной деятельности возник спор о незаконном использовании товарного знака индивидуальным предпринимателем, между владельцем товарного знака - юридическим лицом и его пользователем - индивидуальным предпринимателем, который без согласия правообладателя передал этот товарный знак для использования в качестве вклада в рамках договора о совместной деятельности другому юридическому лицу, толкование ситуации было неоднозначным.

В частности, при рассмотрении дела арбитражным судом г. Москвы по иску ООО "Поли-Р" к ООО "Оптимист 1" о неправомерности возложения ведения общих дел в договоре простого товарищества, заключенного между ООО "Оптимист 1" и индивидуальным предпринимателем, на индивидуального предпринимателя без образования юридического лица суд отказал в иске, признав правомерным ведение общих дел индивидуальным предпринимателем.

Две аудиторские компании, в которые обращались стороны для выяснения правомерности этого вопроса, также дали заключение о возможности и правомерности ведения общих дел в договоре простого товарищества индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и без ведения им дополнительного баланса, отражающего раздельный учет и результаты хозяйственной деятельности консорциума. Хотя действующее законодательство запрещает поручение ведения общих дел в рамках договора полного товарищества индивидуальному предпринимателю.

Указанные факты свидетельствует о недостаточной изученности данного договора как специализированными аудиторскими компаниями, так и судами, рассматривающими категории такого рода дел.

Таковы основные особенности договоров простого товарищества и коммерческой концессии, которые должны быть учитываемы при выборе организационно-правовой и договорной формы осуществления предпринимательской деятельности, позволяющие эффективно использовать институт делегирования полномочий и ответственности.