Глава 2. Виды форм сделок

Всякая предписанная форма, хотя была бы

продуктом здравого и исторического развития,

составляет в этом смысле что-то

случайное, произвольное...

Рудольф Иеринг <1>

--------------------------------

<1> Иеринг Р. Указ. соч. С. 365.

Вводные положения

Каждый способ волеизъявления имеет определенные особенности, которые требуют детального анализа. Уяснение элементов каждой формы сделки необходимо для определения, соблюдено ли легальное или согласованное сторонами требование формы сделки, имеющее значение при решении вопроса о правовых последствиях несоблюдения формы.

Большое значение имеет также исследование круга сделок, которые закон предписывает заключать в определенной форме, а также целей и задач, которыми руководствуется законодатель, устанавливая для одних видов сделок простую письменную форму, а для других - нотариальную. Необходимо определить, соответствуют ли положения закона, закрепляющие требования к форме сделки, потребностям современного гражданского оборота. Без ответа на эти вопросы невозможно гармоничное развитие правового регулирования способов изъявления воли.

Развитие современной системы форм сделок как в России, так и за рубежом идет по пути включения новых способов волеизъявления в орбиту законодательного регулирования. Эти формы сделок изучены у нас недостаточно и нуждаются в дополнительном исследовании и разработке рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства.

§ 2.1. Словесные формы сделок

§ 2.1.1. Устная форма сделки

Устное волеизъявление является наиболее простой формой сделки. ГК РФ не содержит специальных правил в отношении устного выражения воли, определяя лишь круг сделок, которые могут совершаться в устной форме (ст. 159) <1>. При устном волеизъявлении стороны вправе использовать любые слова и выражения, главное, чтобы они были понятны партнеру по сделке. Прямое указание на это находим, например, в ст. 571 Свода законов гражданских: "...порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся лиц, лишь бы оные утверждались на непринужденном произволе и взаимном согласии и содержали в себе ничего законам противного".

--------------------------------

<1> Подробнее о круге сделок, совершаемых в устной форме, см. ниже.

Как правило, обмен устными волеизъявлениями возможен между присутствующими лицами: произносимые одним субъектом слова должен слышать другой субъект. Однако с развитием техники стало возможным передавать устную речь на расстоянии при помощи телефона и цифровых технологий. К устному волеизъявлению, сделанному по телефону, применяются правила, действующие в отношениях между присутствующими. И это понятно, принимая во внимание, что по телефону, как и в присутствии сторон, имеет место непосредственное взаимное восприятие волеизъявлений. Так, ГГУ прямо устанавливает, что оферта, сделанная одним лицом другому при помощи телефона или иных технических устройств, должна быть акцептована незамедлительно (§ 1472). В примечании к ст. 131 ГК РСФСР 1922 г. также содержалась оговорка о том, что предложение, сделанное по телефону, признается предложением присутствующему. В действующем ГК РФ такое правило отсутствует, но в отечественной теории гражданского права по-прежнему поддерживается мнение, что к сделке, совершенной по телефону, следует применять правила о совершении сделок между присутствующими <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. Ст. 441 [Электронный ресурс] / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина // СПС "КонсультантПлюс"; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 155.

Устная форма сделки представляет собой такой способ волеизъявления, при котором воля выражается сторонами непосредственно друг другу словами и не нуждается в закреплении какими-либо способами (на письме, при помощи электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП) и др.). В некоторых случаях в подтверждение факта заключения или исполнения устной сделки одна из сторон выдает другой удостоверяющий документ. Таким документом может быть товарный или кассовый чек, справка о покупке товароматериальных ценностей, легитимационные знаки: жетоны, номерки и др. Выдача подобного документа не изменяет устную форму сделки, а лишь подтверждает факт ее совершения и служит защите законных интересов субъектов гражданского оборота.

Например, при покупке товара в магазине покупателю выдается кассовый чек, который содержит информацию о продавце (его имя или фирменное наименование, идентификационный номер налогоплательщика, порядковый номер чека и т.д.), стоимости приобретенного товара, дате и времени совершения покупки <1>. Кассовый чек не является письменной формой сделки, так как не выражает волю сторон заключить договор купли-продажи (воля покупателя вообще не находит никакого отражения в нем). Однако при возврате товара ненадлежащего качества предъявление покупателем кассового чека подтверждает, что им в день, указанный в чеке, в данном магазине была совершена покупка на определенную сумму. А в случае обращения стороны в суд кассовый чек будет доказательством факта совершения сделки <2>.

--------------------------------

<1> Действующим законодательством РФ закреплена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов наличными денежными средствами и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты кассовые чеки (ст. 5 Закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт") // СЗ РФ. 26.05.2003. N 21. Ст. 1957). Перечень реквизитов, которые должны содержаться на кассовом чеке, содержится в следующем источнике: письмо Министерства финансов РФ "О применении контрольно-кассовой техники" N 16-00-17/2 от 05.01.2004 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Следует отметить, что отсутствие у потребителя кассового или товарного чека или иного документа, удостоверяющих факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований (п. 5 ст. 18 ФЗ "О защите прав потребителей" от 07.02.1992 N 2300-1 [Электронный ресурс] // Ведомости СНД и ВС РФ от 09.04.1992 N 15. Ст. 766 // СПС "КонсультантПлюс").

Аудио-, видео- или цифровая запись, фиксирующая волеизъявление сторон, также является доказательством волеизъявления, но не изменяет устной формы сделки.

В римском частном праве заключать договоры в устной форме разрешалось только тем лицам, которые могли слышать и говорить. Глухие и немые субъекты оборота к совершению таких сделок не допускались <1>. Ведь действие устной формы основывалось на священной силе устного слова. Только тот, кто был способен воспринимать устную речь и сам воспроизводить ее, был вправе участвовать в устных сделках. В настоящее время лица с ограниченными возможностями, в том числе и слабослышащие, активно принимают участие в социальной и экономической жизни общества <2>. Сегодня существуют специальные методы и способы, позволяющие слабослышащим людям и людям с ограниченными возможностями речи общаться между собой и с другими людьми. К ним относится, например, жестовый язык <3>, дактильная (пальцевая) азбука <4>, чтение по губам. Обоснован вопрос о том, к какому виду волеизъявлений следует отнести юридически значимое волеизъявление, совершенное при помощи таких способов общения?

--------------------------------

<1> Институции Гая, III, 105; Д. 45.1.1.

<2> Количество людей, ограниченных в возможности слышать, достаточно велико. По данным Всероссийского общества глухих (далее - ВОГ), в состав ВОГ входят 76 региональных и 878 местных отделений, которые обслуживают около 230 тысяч слабослышащих граждан. ВОГ: [сайт] // URL: http://www.vog.su/main/4856, свободный.

<3> Жестовый язык - язык, разработанный для общения слабослышащих людей и людей с ограниченными возможностями речи, в качестве плана выражения в котором используются жесты и мимика говорящего.

<4> Дактильная азбука - специально разработанная система, позволяющая представить любое слово сочетанием жестов, каждый из которых обозначает соответствующую букву. См., например: http://schools.keldysh.ru/uvk1838/SLDict/daru.htm.

На первый взгляд может показаться, что невербальные способы общения, используемые слабослышащими людьми и людьми с ограниченными возможностями речи, существенным образом отличаются от устной речи: субъект изъявляет волю не при помощи привычных нам слов, а посредством движений. Однако неверно было бы относить жестовый способ выражения воли к конклюдентному волеизъявлению. При конклюдентном волеизъявлении воля лица выражается действиями: субъект совершает какое-нибудь действие, поступок, по которому другие участники оборота делают вывод о наличии у него воли определенного содержания (выбор товара в магазине и предъявление его на кассе продавцу свидетельствуют о желании совершить договор купли-продажи <1>). При использовании жестового языка субъект так же, как и в устной речи выражает свою волю словами, только в устной речи слова произносятся, а при использовании языка жестов - показываются. То есть содержание воли так же, как и при устной речи, находит свое выражение при помощи слов. Пожалуй, единственной особенностью жестового языка является тот факт, что буквы и слова говорящего воспринимаются не на слух, а визуально.

--------------------------------

<1> Следует оговориться, что договор розничной купли-продажи, о котором идет речь в примере, несмотря на высказанное в литературе мнение (см.: Бабабев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1. С. 157 - 169), является по своей правовой природе консенсуальным. Подробнее об этом см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 111; Тузов Д.О. О консенсуальности договора розничной купли-продажи // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. Ч. 39 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г.Л. Осокиной. Томск, 2008. С. 93 - 97.

Волеизъявление при помощи жестового языка обладает и иными признаками устного волеизъявления. Так, жестовое волеизъявление так же, как и устное, может быть сделано только непосредственно в присутствии субъекта, для восприятия которого оно предназначено. Так же, как и устное волеизъявление, выражение воли жестовым языком, как правило, не фиксируется при помощи других способов волеизъявлений, но может подтверждаться письменными или электронными документами. Поэтому данный способ выражения воли (при помощи специального языка жестов) также следует относить к устному волеизъявлению.

Упоминание об устной форме содержалось уже в Своде законов гражданских: ст. 1531 т. X устанавливала, что договоры и обязательства домашние составляются на письме или словесно. Последующие нормативные акты, регламентировавшие гражданские правоотношения, так же как и ч. 1 т. X Свода законов Российской империи, в числе форм сделок неизменно называли устную форму <1>. Закрепление в общей части ГК РФ устной формы сделки является, пожалуй, одной из особенностей регулирования российским правом формы сделок. Как уже отмечалось, некоторые зарубежные кодификации в числе форм сделок устную форму не упоминают (например, ГГУ, Закон об обязательственном праве Швейцарии, ГК Австрии, ГК Грузии и т.д.). Устное волеизъявление позволяет наиболее оперативно оформить правовые отношения между сторонами. Быстрота и легкость в использовании устной формы сделки, с одной стороны, является ее преимуществом. Однако, с другой стороны, эти же качества устной формы являются и ее недостатками: эта форма, как правило, не обеспечивает никаких материальных свидетельств заключения сделки. Следовательно, в случае возникновения спора относительно изъявленной воли отсутствует возможность документального подтверждения. Поэтому велик риск того, что интересы стороны в случае возникновения спора не смогут быть защищены должным образом.

--------------------------------

<1> См.: ст. 27 ГК РСФСР 1922 г., ст. 42 ГК РСФСР 1964 г.

Сочетание быстроты совершения и сложности отстаивания своей позиции в спорной ситуации при применении устной формы сделки определили круг сделок, которые в соответствии с российским правом могут заключаться устно.

Гражданский кодекс РФ определяет применение устной формы сделки по остаточному принципу, означающему, что все сделки, для которых законом или соглашением сторон не установлено требование письменной формы, могут совершаться устно (п. 1 ст. 159). Такой подход в определении круга сделок, совершаемых в устной форме, соответствует принципу свободной формы сделок. Помимо этого общего правила закон также специально выделяет две группы сделок, которые могут совершаться устно. Первую группу составляют сделки, исполняемые при самом их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ). Эти сделки могут быть заключены в устной форме, даже если по общему правилу ГК РФ для них требуется письменное оформление. Исполнение сделки при ее совершении означает, что между моментом возникновения и прекращения прав и обязанностей по сделке нет временного разрыва, то есть исполнение сделки производится немедленно по достижении соглашения между сторонами <1>. Однако стороны не всегда вправе при совпадении моментов заключения и исполнения сделки заменить письменную форму устной. Такая возможность исключается, если форма сделки имеет конститутивное, правообразующее значение, когда законом или соглашением сторон предусмотрена нотариальная форма или же простая письменная форма сделки, несоблюдение которой влечет недействительность (ничтожность) сделки. Правило п. 2 ст. 159 ГК РФ направлено на обеспечение динамичности гражданского оборота и способствует быстрому совершению сделок, в чем обычно заинтересованы их участники.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный научно-практический комментарий, части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] / Под ред. А.М. Эрделевского. Ст. 159 // СПС "Гарант".

Условием действия нормы п. 2 ст. 159 ГК РФ является исполнение сделки в полном объеме обеими сторонами при ее заключении. Если сделка исполнена частично либо только одной из сторон и законом или соглашением сторон для нее установлена письменная форма, она должна совершаться с применением этого способа волеизъявления. Совершение в этом случае сделки в устной форме следует считать несоблюдением установленной законом или соглашением сторон письменной формы, что должно повлечь наступление последствий, предусмотренных законом.

В литературе можно встретить утверждение, что сделки, исполняемые при самом их совершении, используются обычно при мелких бытовых операциях <1>. Однако следует помнить, что, предусматривая в таких случаях возможность замены простой письменной формы на устную, закон не регламентирует ни цену сделки, ни состав участников. Согласно п. 2 ст. 159 устно может быть совершена сделка как между физическими, так и между юридическими лицами на любую сумму <2>. Главным и единственным условием ее правомерности является совпадение моментов заключения и исполнения сделки.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой [Электронный ресурс] / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Контракт; Инфра-М, 2005. Ст. 159 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Абз. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ предписывает совершать все сделки с участием юридических лиц в письменной форме (данная норма подробно анализируется в п. 2.1.2). Правило п. 2 ст. 159 ГК РФ устанавливает исключение из него, дозволяя совершать все сделки, исполняемые при самом их совершении, в том числе и сделки с участием юридических лиц, устно, если форма в них не имеет правообразующего значения.

Вторую группу сделок, которые как исключение из общего требования о письменной форме могут заключаться устно, составляют сделки во исполнение письменного договора при наличии предусмотренных законом условий (п. 3 ст. 159 ГК РФ): во-первых, при наличии соглашения сторон об устной форме; во-вторых, это условие не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Например, в письменном договоре поставки стороны могут предусмотреть, что поставка будет производиться мелкими партиями на основании устных заявок покупателя. Несмотря на то, что все сделки с участием юридических лиц требуют простой письменной формы (п. 1 ст. 161 ГК РФ), такого рода заявки и их акцепт могут в соответствии с п. 3 ст. 159 ГК РФ совершаться в устной форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учеб. Ч. I. / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юрист, 2002. С. 182.

В российском гражданском праве наиболее важные для участников гражданского оборота сделки обычно требуют письменного оформления, например сделки с недвижимостью (ст. 550, 560, 651 ГК РФ). Традиционно для российского законодательства установление формальных требований, которым должно соответствовать завещание <1>. Устная форма сделки по ГК РФ применяется только для оформления наиболее простых сделок. Думается, назрела необходимость расширения круга сделок, при заключении которых стороны могли бы изъявлять волю устно. Не все положения закона, устанавливающие в настоящее время обязательную письменную форму сделки, являются обоснованными. Их подробная критика изложена в следующем параграфе.

--------------------------------

<1> В российском праве составление завещания в чрезвычайных обстоятельствах регламентируется ст. 1129 ГК РФ, которая также признает необходимым участие двух свидетелей. Однако даже при участии свидетелей завещание в чрезвычайных обстоятельствах согласно российскому закону должно быть выполнено в простой письменной форме: собственноручно написано и подписано завещателем. Однако не все правопорядки мира решают вопрос о круге сделок, заключение которых возможно устно, аналогичным с ГК РФ образом. Законодательные акты некоторых стран предусматривают возможность совершения завещания в устной форме. Например, согласно ст. 460 ГК Латвийской Республики если наследодатель не имеет возможности из-за чрезвычайных обстоятельств составить письменное частное либо публичное завещание, он вправе высказать свою последнюю волю устно в присутствии двух приглашенных по этому случаю свидетелей. Подобные правила содержатся также в § 2250 ГГУ.