4. Право концесійного землекористування

 концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику;

договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб; концесіонер - суб'єкт підприємницької діяльності, який відповідно до цього Закону на підставі договору отримав концесію. На стороні концесіонера можуть виступати декілька осіб;

концесієдавець - орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповноважений відповідно Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору;

претендент - фізична або юридична особа (суб'єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі;

концесійні платежі - плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єктів, що надаються в концесію;

концесійний конкурс - процедура, встановлена цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, згідно з якою певний претендент визнається переможцем у концесійному конкурсі.

Концесія як форма підприємницької діяльності властива використанню природних об'єктів та освоєнню їх ресурсів. Вона була відома дореволюційному законодавству і здійснювалась на практиці, у тому числі на території сучасної України, при освоєнні природних багатств у видобувній промисловості, розробці лісових ресурсів, використанні земельних площ для дорожнього будівництва тощо. Концесійна форма використання природних ресурсів іноземними суб'єктами права існувала й у радянський період до другої половини 30 років минулого століття. Проте зі зміцненням позицій права виключної дер­жавної власності на землю та інші природні ресурси вона була заборонена.

Нині концесійна діяльність відроджується. Перш за все, слід відзначити прийняття законів України від 16 липня 1999 р. "Про концесії" та від 14 грудня 1999 р. "Про концесії на будів­ництво та експлуатацію автомобільних доріг". Певною мірою до концесійного законодавства відноситься і Закон України від 14 вересня 1999 р. "Про угоди про розподіл продукції", який передбачає залучення інвестицій для здійснення видобутку ко­рисних копалин та розподілу продукції гірничодобувної про­мисловості. Безумовно, для зазначених видів концесійної діяль­ності необхідні земельні ділянки. Тому чинний ЗК передбачає можливість використання земельних ресурсів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 ЗК для здійснення концесійної діяльності концесіонеру надаються в оренду земельні ділянки в порядку, встановленому ЗК. Із змісту цієї норми випливає, що для концесійної діяльності земельні ділянки надаються в оренду. Проте концесія не тотожна звичайній оренді землі, і тому концесійне використання земельних ресурсів відрізняється від орендного землекористування.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про концесії" концесія визнача­ється як надання з метою задоволення громадських потреб упов­новаженим органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкту концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. У цьому законодавчому визначенні концесії містяться деякі юридичні складові оренди, але не усі вони збігаються з аналогічними ознаками оренди землі.

Такі складові концесії, як договірні засади її виникнення, платне і строкове володіння і користування (експлуатація) об'єк­том концесії, наближають її до орендних відносин. Проте навіть у них можна знайти ознаки, що відмежовують концесію від оренди, не говорячи вже про інші розходження між ними. Так, згідно зі ст. 1 розглядуваного Закону договір концесії або конце­сійний договір, відповідно до якого орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній і строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створювати (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та здійснювати управління ним відповідно до закону з метою задоволення громадських потреб.

У наведених визначеннях Закону "Про концесії" зафіксовано декілька важливих особливостей концесійного використання земельних ресурсів. По-перше, концесієдавцем може бути уповноважений орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, а, отже, земельна ділянка як об'єкт концесії належить на праві державної або комунальної власності. По-друге, концесіонером може бути тільки вітчизняний або інозем­ний суб'єкт підприємницької діяльності. Тому, і земельна ділянка надається тільки для такої діяльності. По-третє, на відміну від всіх інших видів підприємницької діяльності, яка здійснюється з метою одержання прибутку, метою концесійної діяльності є задоволення громадських потреб.

Окрім того, своє відображення в Законі "Про концесії", знайшли і інші особливості, зокрема у вимогах до концесієдавця і концесіонера. Концесієдавцем може бути орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповно­важений відповідно Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору. Концесіонером є суб'єкт підприємницької діяльності, який від­повідно до закону на підставі договору отримав концесію.

Певні особливості вбачаються і в об'єктах, які можуть нада­ватися у концесію. Згідно з ч. 2 ст. З Закону "Про концесії" у концесію можуть надаватися об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у визначених сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законо­давства можуть здійснюватися виключно державними підпри­ємствами і об'єднаннями). Об'єктами, які можуть надаватися у концесію з наданням земельних ділянок, можуть бути об'єкти у таких сферах господарської діяльності: водопостачання, від­ведення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збирання та утилізація сміття; надан­ня послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла; будів­ництва та експлуатації автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства та інших дорожніх споруд; будівництва та експлуа­тації шляхів сполучення; будівництва та експлуатації вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з викорис­танням телемереж; транспортування та розподілу природного газу; виробництва або транспортування електроенергії; будів­ництва жилих будинків; надання послуг у житлово-експлуатацій­ній сфері; використання об'єктів соціально-культурного призна­чення (за винятком тих, що розташовані у рекреаційних зонах); створення комунальних служб паркування автомобілів; будів­ництва та експлуатації готелів, туристичних комплексів, кемпін­гів та інших відповідних об'єктів туристичної індустрії.

Об'єктами права державної чи комунальної власності, які надаються у концесію, є: майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у сферах діяльності; об'єкти незавершеного будівництва та за­консервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб у певних сферах діяльності; спеціально збудовані об'єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення гро­мадських потреб у відповідних сферах діяльності, визначених законом. Концесія може надаватися на окремі види підприєм­ницької діяльності у сферах визначених законом видів господар­ської діяльності. Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідні земельні ділянки, вони надаються у користування концесіонеру на умовах оренди на строк дії концесійного до­говору, відповідно до положень ЗК.

Об'єкти права державної чи комунальної власності, надані у концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесій­ного договору. У разі прийняття після закінчення строку дії концесійного договору рішення про приватизацію майна об'єкта, що надавався у концесію, у колишнього концесіонера виникає право на викуп цього майна згідно з визначеними умовами приватизації, якщо ним у зв'язку з виконанням умов конце­сійного договору створено (побудовано) це майно або здій­снено його поліпшення вартістю не менш як 25% вартості майна на момент приватизації.

Слід зазначити, що до прийняття законів "Про концесії" та "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" такі об'єкти надавалися в концесію на підставі указів Президента України¹. Нині діє постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 р. № 2293 "Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть нада­ватися в концесію". Зазначена постанова розширює коло об'єк­тів, які можуть надаватися в концесію, магістралями авто­дорожнього будівництва, комплексами дорожнього сервісу, об'єктами енергетики та незавершеного будівництва. З метою розвитку туристичної діяльності останнім часом серед них з'явилися об'єкти історико-культурної спадщини, а саме: замок 1484 р. - пам'ятка архітектури національного значення (с. Свірж Перемишлянського району Львівської області); замок XVI - XVII ст. - пам'ятка архітектури національного значення, (с. Старе село Пустомитівського району Львівської області); палац XIX ст. - пам'ятка архітектури національного значення, (с. Тартаків Сокальського району Львівської області) тощо. Про­довжується також використання концесійних засад у сфері автодорожнього будівництва, про що свідчить Указ Президента України від 29 січня 2008 р. № 62/2008 "Про деякі заходи щодо розвитку автомобільних доріг в Україні". При цьому умови надання земельної ділянки відносяться до істотних умов договору концесії.

Згідно зі ст. 9 Закону "Про концесії" концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Таким чином, строк короткострокового концесійного використання земельних діля­нок у два рази перевищує строк короткострокової оренди землі, що не відповідає ні вимогам ч. 5 ст. З зазначеного Закону, ні положенням ЗК.

Для здійснення певних видів концесійної діяльності Ка­бінетом Міністрів України можуть затверджуватися типові кон­цесійні договори, наприклад Типовий концесійний договір, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 р. № 643 і Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 2000 р. № 1519.

Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, до концесійного договору додається договір оренди земельної ділянки. Якщо концесіонер здійснює під­приємницьку діяльність, яка згідно з законодавством України підлягає ліцензуванню, обов'язковість одержання концесіоне­ром в установленому порядку відповідної ліцензії включається в істотні умови концесійного договору.

Згідно із ст. 20 Закону "Про концесії" передача об'єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на цей об'єкт до концесіонера та не припиняє права державної або комунальної власності на ці об'єкти. Майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об'єктом права державної чи комуналь­ної власності. Водночас у Законі закріплено, що майно, яке придбав концесіонер на виконання умов концесійного договору, належить йому на праві власності та може переходити у власність держави або територіальної громади після закінчення строку дії концесійного договору відповідно до умов, передбачених законом та концесійним договором.

Концесіонеру належить право власності на прибуток, отри­маний від управління (експлуатації) об'єкта концесії, а також на продукцію, отриману в результаті виконання умов конце­сійного договору. Концесіонер має право відповідно до умов концесійного договору за рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне переоснащення та поліпшення майна, отриманого в концесію. Проте право власності на поліпшене, реконструйоване та технічно переоснащене майно залишається відповідно за державою або територіальною громадою. При цьому концесіонер має право на адекватне і ефективне відшко­дування витрат, зроблених у зв'язку із поліпшенням майна, отриманого в концесію, за рахунок отриманого прибутку, якщо інше не передбачено концесійним договором.

Усе викладене дозволяє зробити висновок про те, що конце­сійне землекористування є самостійним видом строкового та платного володіння і користування земельною ділянкою держав­ної або комунальної власності на підставі договору концесії. Це не виключає можливості надання земельної ділянки, що належить на праві приватної власності, у платне строкове володіння і користування концесіонера. При цьому умови надан­ня земельної ділянки відносяться до істотних умов договору концесії.

Але така земельна ділянка може надаватися тільки на підставі договору оренди. Таким чином, концесіонер може користува­тися земельними ділянками, як на підставі договору концесії, так і на підставі договору оренди.

В ч. 2 ст. 94 ЗК передбачено, що види господарської діяль­ності, для яких можуть надаватися земельні ділянки у концесію, визначаються законом. Слід звернути увагу на те, що у наведе­ній земельно-правовій нормі йдеться, не про види концесійної, а господарської діяльності, що є значно ширшою категорією.

У законах, які регулюють концесію йдеться про окремі види господарської діяльності, для здійснення яких можуть надава­тися земельні ділянки в концесію. Так, відповідно до ст. 1 Закону "Про концесії на будівництво та експлуатацію авто­мобільних доріг" об'єктами концесії можуть бути не тільки позаміські автомобільні дороги загального користування, а й розташовані на землях дорожнього господарства інженерні та допоміжні споруди, які зазначені в концесійному договорі.

До них належать земельні ділянки, зайняті майданчиками для стоянки транспорту і відпочинку учасників дорожнього руху, підприємствами та об'єктами служб дорожнього сервісу, шумо- та снігозахисними спорудами і насадженнями, проти­лавинними та протисельовими спорудами, з'їздами, придорож­німи лісосмугами для захисту доріг тощо. Вони призначені для обслуговування рухомого складу на дорогах, учасників дорож­нього руху та розміщення сервісних і ремонтно-технічних служб.

Отже, закріплення в ЗК інституту концесійного землеко­ристування стимулюватиме подальше розширення видів під­приємницької діяльності з використанням земельних ресурсів на основі концесії.

 КОНЦЕСІЙНИЙ ДОГОВІР

Стаття 9. Укладення та строк дії концесійного договору

1. Концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років.

2. Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору.

3. Строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін в межах строків, передбачених частиною першою цієї статті.

4. Кабінетом Міністрів України можуть бути затверджені типові концесійні договори ( 643-2000-п ) для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Стаття 10. Істотні умови договору концесії

1. Істотними умовами договору концесії є:

сторони договору;

види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;

об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії);

умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності;

перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;

умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги);

строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України;

умови використання вітчизняних сировини, матеріалів;

умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень;

умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів;

порядок використання амортизаційних відрахувань;

відновлення об'єкта концесії та умови його повернення;

відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, що випливають з концесійного договору;

страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію;

порядок внесення змін та розірвання договору;

порядок вирішення спорів між сторонами;

право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору;

порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов'язань, що випливають з концесійного договору;

порядок використання об'єктів права інтелектуальної власності.

2. За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

3. У разі якщо для здійснення концесійної діяльності є потреба в земельній ділянці, договір оренди такої ділянки укладається відповідно до законодавства.

4. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера. 5. Реорганізація концесіонера - юридичної особи не є підставою для зміни умов або розірвання концесійного договору.

Стаття 11.

Ліцензування

Якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, яка згідно з законодавством України підлягає ліцензуванню, обов'язковість одержання концесіонером в установленому порядку відповідної ліцензії включається в істотні умови концесійного договору.

Стаття 12. Концесійні платежі

1. Концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності. У разі якщо протягом строку дії договору концесії деякі активи, надані концесіонеру у складі об'єкта концесії, виводяться з експлуатації у зв'язку з їх списанням, внаслідок чого такі об'єкти не використовуються концесіонером у його господарській діяльності, відбувається перерахунок розміру концесійних платежів шляхом зменшення бази розрахунку концесійних платежів на вартість таких активів, визначену на день надання їх у концесію.

Розмір концесійних платежів збільшується в разі надання концесієдавцем протягом строку дії договору концесії в управління (експлуатацію) концесіонеру нових об'єктів, створених за рахунок коштів місцевого або державного бюджетів.

У разі надання у концесію права на управління (експлуатацію) існуючих на день укладення договору концесії об'єктів права державної чи комунальної власності концесіонер звільняється від сплати концесійних платежів за нові об'єкти основних засобів та нематеріальних активів, створених (придбаних) концесіонером для виконання умов концесійного договору за його рахунок.

У разі надання концесії на об'єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об'єкта концесійні платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об'єкта концесії, але не пізніше ніж через шість місяців після введення об'єкта в експлуатацію, визначеного умовами концесійного договору.

2. Концесійні платежі зараховуються відповідно до Державного бюджету України або місцевого бюджету.

3. Методика розрахунку та граничні розміри концесійних платежів визначаються Кабінетом Міністрів України ( 639-2000-п ).

4. Концесіонерам збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, що мають важливе соціальне значення, концесієдавець може надавати пільги щодо концесійних платежів, у тому числі у вигляді розстрочки, відстрочки, повного або часткового звільнення від сплати концесійних платежів на певний строк, а також передбачати в договорі надання дотацій, компенсацій та пільг. Порядок визначення таких об'єктів, а також умови надання дотацій, компенсацій та пільг встановлюються Кабінетом Міністрів України ( 1114-2000-п ).

Стаття 13. Відповідальність сторін за невиконання зобов'язань за концесійним договором

1. За невиконання або за неналежне виконання умов концесійного договору, у тому числі за зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, крім випадків, передбачених цим Законом, сторони несуть відповідальність, встановлену законами України та концесійним договором.

2. У разі визнання концесіонера банкрутом він відповідає за своїми борговими зобов'язаннями майном, яке належить йому на праві власності, відповідно до законодавства України.

Стаття 14. Реєстрація концесійних договорів

1. У разі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Порядок ведення такого реєстру визначається Кабінетом Міністрів України.

2. У разі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права комунальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, реєструє такий договір у виконавчому органі відповідної ради та повідомляє Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору. Порядок ведення обліку концесійних договорів, укладених органами місцевого самоврядування, визначається Кабінетом Міністрів України.

Стаття 15. Припинення дії концесійного договору

1. Дія концесійного договору припиняється у разі:

закінчення строку, на який його було укладено;

ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом;

анулювання ліцензії, виданої концесіонеру на здійснення відповідного виду господарської діяльності;

загибелі об'єкта концесії.

2. Концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін.

На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

3. У разі розірвання концесійного договору, закінчення строку його дії, ліквідації концесіонера у зв'язку з визнанням його банкрутом або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду господарської діяльності концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Якщо концесіонер допустив погіршення стану об'єкта концесії або його загибель, він повинен відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини.

4. Концесійний договір може бути визнаний судом недійсним відповідно до цивільного законодавства.

5. У разі поліпшення майна, отриманого в концесію, яке здійснено за рахунок коштів концесіонера, чи створення концесіонером майна на виконання умов концесійного договору концесієдавець зобов'язаний відшкодувати концесіонеру витрати, зроблені у зв'язку із зазначеними поліпшеннями, або вартість створеного майна в частині, що не була компенсована концесіонером у результаті концесійної діяльності відповідно до умов концесійного договору.

Стаття 16. Розв'язання спорів, що виникають з концесійного договору

1. Спори, що виникають з концесійних договорів, розглядаються відповідно до законодавства України судом.

2. Спори, що виникають з концесійних договорів за участю нерезидентів, вирішуються в порядку, передбаченому законодавством, і можуть розглядатися міжнародним арбітражним судом за місцем, обумовленим у договорі.

3. У разі порушення умов концесійного договору сторони мають право вимагати розірвання концесійного договору у порядку, встановленому законодавством України.