2.Анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Право порушення дисциплінарного провадження нале­жить голові дисциплінарної палати (а в разі його відсут­ності — заступникові голови), який попередньо розглядає інформацію, що стосується підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, знайомить його з цією інформацією і вимагає від нього письмового пояснення.

Дисциплінарне стягнення до адвоката застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніш як через місяць з дня його виявлення, без урахування часу хвороби адвоката або перебування його у відпустці. Дис­циплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Справа про при­тягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності по­винна бути розглянута не пізніше як у місячний строк з дня її порушення.

За порушення вимог Закону України "Про адвокатуру", інших актів законодавства України, що регулюють діяль­ність адвокатури, Присяги адвоката України рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії до адвоката можуть бути застосовані такі дисциплі­нарні стягнення:

• попередження;

• зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокат­ською діяльністю на строк до одного року;

• анулювання свідоцтва про право на заняття адвокат­ською діяльністю.

Дисциплінарна палата може закрити дисциплінарну справу, якщо під час розгляду справи переконається в не­обґрунтованості скарги (заяви, постанови; ухвали) та від­сутності підстав для притягнення адвоката до дисциплі­нарної відповідальності або в недоцільності накладення на нього дисциплінарного стягнення за вчинений ним проступок, або визнає, що вчинене виходить за межі дисциплі­нарної відповідальності адвокатів.

До початку розгляду справи, у разі потреби, провадить­ся додаткова перевірка підстав для притягнення адпокнтп до дисциплінарної відповідальності, яку голова доручне одному з членів дисциплінарної палати. При цьому мо­жуть бути витребувані додаткові документи і матеріали.

Під час розгляду справи участь адвоката, який притя­гається до дисциплінарної відповідальності, є обов'яз­ковою. Повторна неявка адвоката без поважних причин не перешкоджає розглядові справи за його відсутності. У ході засідання адвокат, який притягається до дисциплінарної відповідальності, має право в будь-який момент заявляти клопотання і давати додаткові пояснення. За розсудом дис­циплінарної палати можуть бути заслухані повідомлення інших осіб, запрошених з ініціативи як адвоката, так і па­лати, оголошені документи і досліджені інші матеріали, що є у справі, і ті, що подано додатково.

Рішення виноситься за відсутності адвоката, щодо яко­го порушено дисциплінарну справу.

Якщо протягом року з дня накладання дисциплінарно­го стягнення адвоката не буде піддано новому дисциплі­нарному стягненню, він вважається таким, що не піддавав­ся дисциплінарному стягненню.

Після шести місяців з дня накладання стягнення дис­циплінарна палата може зняти його достроково за умови бездоганної поведінки адвоката та сумлінного ставлення до виконання своїх обов'язків.

Рішення про припинення адвокатської діяльності та про анулювання свідоцтва кваліфікаційно-дисциплінарною комісією може бути прийнято у випадках:

• засудження адвоката за вчинення злочину — після набрання вироком законної сили;

• обмеження судом дієздатності або визнання адвоката недієздатним;

• втрати громадянства України;

грубого порушення вимог Закону України "Про адвока­туру" та інших актів законодавства України, які регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України

Самостійне вивчення

Міжпредметний зв'язок адвокатури з іншими галузями

«Адвокатуру в Україні» можна розглядати під кутом зору навчальної дисципліни, завдання якої:

- дати студентам наукові знання про адвокатуру;

- розкрити їм суть цього правового явища, його внутрішні закономірності, зовнішні вияви, з тим, щоб підготувати сту­дентів до застосування отриманих знань у їх практичній діяльності як адвокатів;

- озброїти їх знанням нормативно-правових актів, що рег­ламентують цю діяльність, прийомами, методами адвокатсь­кої майстерності;

- підвищити рівень правосвідомості, поваги до закону та закласти основи професійної етики.

Система даної навчальної дисципліни складається із За­гальної та Особливої частин.

Загальна частина курсу включає наукові знання про адво­катуру, історію розвитку та виникнення адвокатури, органі­зацію адвокатури в Україні, адвокатську етику.

Особлива частина присвячена процесуальній діяльності ад­воката у Конституційному Суді України, у кримінальному процесі, в цивільному процесі, в господарському судочинстві, у нотаріальному процесі, виконавчому провадженні, у Євро­пейському Суді з прав людини.

1.3. Місце «Адвокатури в Україні» серед інших навчальних юридичних дисциплін

«Адвокатура в Україні» як навчальна дисципліна, маючи свій предмет, тісно пов'язана з вивченням інших юридичних дисциплін, зокрема зі спецкурсом «Нотаріат в Україні», «Про­куратура в Україні», «Виконавче провадження», оскільки заз­начені органи, як і адвокатура, виконують правоохоронні та правозахисні функції держави та тісно взаємодіють між собою.

На нотаріат як орган превентивного правосуддя покладаєть­ся правоохоронна функція прав суб'єктів цивільних відносин на стадії їх реалізації. При участі фізичних та юридичних осіб у нотаріальному процесі їм досить часто потребується допомога кваліфікованого адвоката, який розуміється не тільки на нор­мах матеріального права, а й на нотаріальній процедурі. Участь такого фахівця у нотаріальному процесі допоможе особі якнай­повніше реалізувати свої цивільні права. Оскільки адвокат, діючи в інтересах особи, яка потребує нотаріальних послуг, мо­же додатково роз'яснити своєму довірителеві суть нотаріальної дії, яка вчиняється, та допоможе вибрати найліпший спосіб охорони безспірних прав особи. Тобто виходячи із конкретних життєвих обставин та інтересів довірителя він повинен дати до­даткові роз'яснення своєму клієнтові. Наприклад, роз'яснити суть такої нотаріальної дії, як посвідчення заповіту, договору довічного утримання, спадкового договору, відмінність між ци­ми правочинами та ті правові наслідки; які можуть настати для особи при вчиненні тієї чи іншої нотаріальної дії. Діяльність ад­воката у нотаріаті може потягнути подальшу його участь у суді, коли виникне необхідність оскарження дій нотаріуса у зв'язку з відмовою вчинити нотаріальну дію або у випадку вчинення її неправильно. Адвокат також може порадити особі найліпший варіант захисту чи охорони її прав з використанням судової чи нотаріальної процедури. Так, адвокат може запропонувати под­ружжю вирішити аліментні зобов'язання щодо дітей шляхом укладення та нотаріального посвідчення аліментного договору чи стягнення аліментів на утримання дитини у судовому поряд­ку. Але насамперед адвокат повинен діяти у інтересах свого довірителя, використовуючи при цьому законні способи та засо­би надання правової допомоги.

Досить часто при викладанні спецкурсів «Нотаріат в Ук­раїні», «Адвокатура в Україні» чуєш аргументацію деяких студентів, що їм не потрібно глибоко вивчати ці дисципліни, оскільки вони не збираються працювати ні нотаріусами, ні ад­вокатами, а підуть у судді. Тому хочеться зразу ж зауважити таким студентам, що саме їм як майбутнім суддям потрібно мати глибокі знання як з нотаріату, так і адвокатури, а крім того, цивільного, кримінального, господарського процесів та виконавчого провадженая. Адже якщо судом розглядається справа про визнання заповіту недійсним з підстав порушення процедури його посвідчення, то тут не достатньо знань норм матеріального права, а потрібні знання нотаріального проце­су. Коли ж ідеться про затвердження умов мирової угоди на стадії виконання судового рішення, про розстрочку чи від­строчку виконання рішення чи його поворот, то судді потре­бується знання виконавчого провадження.

Щодо взаємодії таких органів, як нотаріату та суду, дер­жавної виконавчої служби, то така взаємодія може бути зу­мовлена виконанням ухвал суду щодо забезпечення позову шляхом накладення арештів на нерухоме майно, що здійсню­ється через нотаріусів, а іншого майна - через державних ви­конавців, тому ці особи повинні знати як судову, так і нота­ріальну процедуру та положення виконавчого провадження.

При вивченні дисциплін, які стосуються взаємодії таких правоохоронних органів, як прокуратура, суд та нотаріат, без­сумнівно потрібно студентам висвітлювати ці взаємозв'язки та стики їх діяльності. Так, наприклад, лише на вимогу суду, органів дізнання та слідства (прокуратури) у зв'язку із знаход­женням у їх провадженнях справ нотаріуси можуть розкрива­ти нотаріальну таємницю. Водночас вона не може бути роз- -крита на вимогу адвоката згідно із адвокатським запитом. Щодо взаємодії суду, прокуратури, адвокатури, то про таку взаємодію свідчить інститут представництва. Так, адвокат, прокурор можуть здійснювати функцію представництва у цивільному та кримінальному процесі, виконавчому провад­женні. Тому при вивченні зазначених дисциплін студенти по­винні глибоко володіти знаннями з цивільного процесуально­го та кримінально-процесуального права.

Отже, хоча кожна із вищезазначених юридичних дисцип­лін має свій предмет, їх викладання принесе найліпші плоди та користь для студента, якщо викладач при їх висвітленні бу­де звертатись до порівняльного аналізу тих чи інших інсти­туцій, на яких державою покладено правоохоронну та правозахисну функції.

4.1.2. Процесуальне становище захисника у кримінальному процесі

3 Відповідно до статті 21 КПК України підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на за­хист. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'ясняти їм право мати за­хисника і скласти про це протокол, а також надати підо­зрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захи­щатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і май­нових прав.

Відповідно до статті 44 КПК України як захисники до­пускаються особи, що мають свідоцтво про право на занят­тя адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці в га-лузі права, які за законом мають право на надання право­вої допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі підтвер­джується:

• адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єд­нання;

• адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою;

• інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дору-ченням юридичної особи — угодою або дорученням юри­дичної особи;

• близьких родичів, опікунів або піклувальників — за­явою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправда­ного про їх допуск до участі у справі як захисників.

Захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опіку­ни або піклувальники як захисники допускаються до учас­ті у справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для озна­йомлення матеріалів досудового слідства. У випадках, ко­ли відповідно до вимог статті 45 КПК України участь за­хисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть бра­ти участь у справі лише одночасно із захисником — адво­катом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за до­рученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі у справі особа, яка про­вадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять поста­нову, а суд — ухвалу.

Участь захисника у провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої ін­станції є обов'язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачують­ся у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту ви­знання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинува­чення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі ре­алізувати своє право на захист, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеть­ся судочинство, — з моменту затримання особи чи пред'яв­лення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) у провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

6) у провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту вміщення його до прий-мальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника в зазначе­них випадках є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи ви­правданого.

Відповідно до статті 46 КПК України підозрюваний, об­винувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи при­значеного захисника. Відмова допускається лише з ініціа­тиви підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того самого чи іншого за­хисника в подальших стадіях процесу.

У разі відмови від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складає протокол із зазначенням мо­тивів відмови, а суд вказує про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхи­лення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя ви­носить постанову, а суд — ухвалу.

У кримінальній справі повинен брати участь той захис­ник, якого обирає обвинувачений» Свого часу Верховний Суд СРСР відніс до грубого порушення права на захист зі скасуванням вироку відмову в допуску захисника за запро­шенням обвинуваченого з тієї причини, що у справі бере участь захисник за призначенням⁹. Судова колегія Верхов­ного Суду Росії у справі Ш. у своїй ухвалі вказала, що при­значення слідчим для ознайомлення зі справою адвоката за своїм розсудом, незважаючи на вимогу обвинуваченого призначити йому іншого захисника, є порушенням права обвинуваченого на захист¹⁰.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 КПК України, може бути прийнята лише якщо підозрю­ваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправ­даний обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Прийнявши рішення про усунення захисника від участі у справі, а також прийнявши відмову захисника від вико­нання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному (обвинувачено­му, підсудному) його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стаідії судового розгляду справи — не мен­ше трьох діб.

Якщо у випадках, передбачених статтею 45 КПК Украї­ни, підозрюваний (обвинувачений, підсудний) протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка прова-

⁹ Вопросы уголовного процесса в практике Верховного Суда СССР. — М., 1948. — С. 277.

¹⁰ Вопросы уголовного права и процесса в практике Верховных Судов СССР и РСФСР 1938—1978 гг. — М.: Юрид. лит., 1980. — С. 284.

дить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухва­лою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, перед­бачених статтею 61 КПК України, може відбутися лише за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може відбутися на будь-якій стадії процесу і не зумовлює відновлення процесуаль­них дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Відповідно до статті 47 КПК України захисник запро­шується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи за­судженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується _під вартою, допомогу у встанов­ленні зв'язку із захисником або з особами, які можуть за­просити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка прова­дить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання. Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, але пі­дозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з ін­ших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника, а підозрюваний (чи обвинувачений) ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою має право призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи ін­ших процесуальних дій за участю захисника немає або не­можлива явка захисника, обраного підозрюваним, протя­гом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обви­нуваченим чи підсудним, протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі у справі протягом двадцяти чо­тирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний (об­винувачений, підсудний) протягом того самого строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнан­ня, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Стаття 48 КПК України містить права та обов'язки за­хисника.

Отже, захисник зобов'язаний використовувати передба­чені в КПК України та в інших законодавчих актах засоби захисту для з'ясування обставин, які спростовують підо­зру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримі­нальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридич­ну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник має право:

1) до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого до-питу — такі самі побачення без обмеження їх кількості та

тривалості;

2) мати побачення із засудженим чи особою, до якої за­стосовано примусові заходи медичного чи виховного ха­рактеру;

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунто­вується затримання підозрюваного чи обрання запобіжно­го заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закін­чення досудового слідства — з усіма матеріалами справи;

4) бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинува­ченого та під час виконання інших слідчих дій, виконуваних за їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням са­мого захисника, а під час виконання інших слідчих дій — з дозволу дізнавача, слідчого;

5) застосовувати науково-технічні засоби у провадженні тих слідчих дій, у яких бере участь захисник, а також в ознайомленні з матеріалами справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а в суді, якщо справа роз­глядається у відкритому судовому засіданні — з дозволу судді чи суду;

6) брати участь у судових засіданнях;

7) ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

8) подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо кло­потань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, про­курора та суду;

9) виступати в судових дебатах;

10) знайомитися з протоколом судового засідання та по­давати на нього зауваження;

11) знати про принесені у справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;

12) брати участь у засіданнях суду у разі апеляційного розгляду справи;

13) збирати відомості про факти, що можуть використо­вуватися як докази у справі, у тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян і юридич­них осіб, ознайомлюватися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними доку­ментами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що ви­магають спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов'язаний з'являтися для участі у вико­нанні процесуальних дій, в яких його участь є обов'яз­ковою. За неможливості з'явитися у призначений строк за­хисник зобов'язаний заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокуро­ру, суду.

У разі неявки захисника слідча дія, участь в якій захис­ника не є обов язковою, виконується без нього.

Захисник не має права розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх обов'язків.

Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або осо­би, яка провадила дізнання чи досудове слідство, даних до-судового слідства чи дізнання особою, попередженою в уста­новленому законом порядку про обов'язок не розголошува­ти такі дані, карається на підставі статті 387 Кримінально­го кодексу України.

Захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини у справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до давання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від надання висновку чи завідомо не­правдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати дока­зи у справі або затягнути розслідування чи судовий роз­гляд справи. Він також повинен дотримуватися встановле­ного порядку в розслідуванні та судовому розгляді справи, Після допуску до участі у справі захисник — адвокат має право відмовитися від виконання своїх обов'язків ли­ше у випадках:

1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 КПК Украї­ни виключають його участь у справі;

2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знання­ми чи некомпетентністю.

Документи, пов'язані з виконанням захисником своїх обов'язків у справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом

без його згоди.

Відповідно до статті 61 КПК України захисником не мо­же бути особа:

1) яка брала участь у цій справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціа­ліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивіль­ного позивача, цивільного відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і у зв'язку із цим допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого зі складу суду, потерпілого, цивіль­ного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу; б) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною. Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

1) коли вона у цій справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтере­сам особи, що звернулася з проханням про надання юри­дичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та сама особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захи­сту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи свої­ми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не ви­конує розпоряджень головуючого під час судового розгля­ду справи.

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише на підставах, передбачених статтею 61 КПК України.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, З, 4, 5 частин першої, другої і третьої статті 61 КПК України виключають участь захисника у справі, особа, яка прова­дить дізнання, слідчий виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі та повідомляє про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсуд­ному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі на підставах, перед­бачених пунктом 2 частини першої або частиною четвер­тою статті 61 КПК України, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем проваджен­ня розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захис­ника, за необхідності опитує підозрюваного, обвинувачено­го, особу, у провадженні якої перебуває справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захис­ника від участі у справі на підставах, передбачених стат­тею 61 КПК України, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд повідомляють про усунення захисника від участі у справі відповідному органу, адвокатському об'єднан­ню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

5.1. Участь адвоката в цивільному процесі

5.1.1. Правовий статус адвоката в цивільному процесі

Новий Цивільний процесуальний кодекс України був прийнятий 18 березня 2004 р. і з того часу вже зазнав пев­них змін, а чинності набрав з 1 вересня 2005 р. разом із Ко­дексом адміністративного судочинства України.

Законодавством України на адвоката в цивільному про­цесі покладено подвійні функції. Так, згідно зі статтею 6 Закону України "Про адвокатуру" та главою 4 ЦПК Украї­ни адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції правозахисту та представництва і є суб'єктами, які здійснюють представництво сторін та третіх осіб у суді (ч. 1 ст. 40 ЦПК України) і мають статус осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 26 ЦПК України).

Таким чином, участь адвоката в цивільному процесі по­лягає у здійсненні ним представництва та захисту суб'єк­тивних майнових і особистих немайнових прав та охоро-нюваних законом інтересів інших осіб (громадян і юридич­них осіб) та у сприянні суду у всебічному, повному й об'єктивному розгляді обставин справи, прав та обов'язків сторін.

Під час здійснення професійної діяльності адвокату на­дається право представляти та захищати права й інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх судових органах і на всіх стадіях цивільного судочинства. Для ве­дення справи в суді адвокат повинен мати повноваження, підтверджені ордером.

Відповідно до статті 44 ЦПК України адвокат як пред­ставник у цивільному процесі має право вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень пред­ставника на вчинення певної процесуальної дії мають бути обумовлені у виданій йому довіреності. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248—250 Цивільного кодексу України. Про при­пинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути поінформовано суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробле­ної у судовому засіданні. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути в цій самій справі представником іншої сторони.

Відповідно до статті 42 ЦПК України повноваження представників сторін мають бути посвідчені такими доку­ментами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена но­таріально або посадовою особою організації, в якій довіри­тель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонар­ному лікуванні, чи за рішенням суду або за місцем його проживання.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підпи­сом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адво­катським об'єднанням, або договором.

Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднуються до справи.

Фізична особа може надати повноваження представни­кові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

Цивільний процес є змаганням між позивачем і відпові­дачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а цивільно-процесуальне право — це правила цього змагання. Його результат залежить від чотирьох основних факторів:

• суті матеріально-правового спору;

• процесуального становища сторони;

• особистих рис учасників процесу;

• майстерності ведення процесу.

Судовий процес у цивільній справі має свою стратегію і тактику. В.М. Кравчук уважає, що всі стратегії можна поділити на два види: правильні і хибні. Правильна стра­тегія — вирішити спір у суді для захисту порушених чи оспо­рюваних суб'єктивних прав. Хибна стратегія — це вико­ристання права на звернення до суду з метою, що не пов'язана із захистом порушених прав. У таких випадках позивач має такі цілі:

• помститись відповідачеві;

• щось комусь доказати (так звані "справи принципу"),

• відволікти увагу та ресурси відповідача від інших проблем;

• створити інформаційний привід;

• затягнути вирішення іншої справи;

• відреагувати на порушення закону та ін. Встановити справжню мету позивача є першочерговим

завданням відповідача. Спільною процесуальною метою сторін є вирішення справи на свою користь. Позивач праг­не, щоб суд задовольнив його вимоги до відповідача у пов­ному обсязі, а відповідач — щоб суд відмовив у позові. Якщо справу виграти складно, відповідачі обирають іншу стратегію — не програти, різновидами якої є:

• укладення мирової угоди;

• переконання позивача відмовитися від позову;

• унеможливлений виконання рішення суду на користь позивача¹.

¹ Кравчук В.М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посіб. — К.: Атіка, 2005. — С 251—252.

Обрана стратегія втілюється у процесуальній діяльності зацікавлених осіб. Це вже цивільно-процесуальна такти­ка, яку В.М. Кравчук визначає як систему прийомів і за­собів діяльності зацікавленої особи, використання яких за­безпечує найбільш ефективне втілення обраної стратегії під час розгляду цивільної справи в суді.

Систему процесуальної тактики становлять тактичні прийоми — способи діяльності зацікавленої особи, вико­ристання яких з урахуванням конкретної ситуації забезпе­чує найбільш ефективне вирішення окремих завдань.

Тактичні прийоми цивільного процесу В.М. Кравчук класифікує так:

1. За призначенням:

• прийоми нападу (атакуючі);

• прийоми захисту (захисні);

• прийоми роботи із судом та іншими учасниками про­цесу (організаційні);

• прийоми затягування справи;

• прийоми доказування (доказові).

2. За джерелами:

• нормативні (регламентовані нормами процесуального закону);

• психологічні (ґрунтуються на даних психології);

• змішані.

3. За стадіями застосування:

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії пору­шення справи;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії підго­товки справи до розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії судо­вого розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії оскар­ження рішень;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії вико­навчого провадження.

4. За множинністю застосування:

• одноразові (прийом можна застосовувати лише один раз);

• багаторазові (прийом можна застосовувати декілька разів упродовж справи).

Вимогами для використання певних тактичних прийомів є:

• законність (тактичний прийом не повинен суперечити закону);

• доцільність (придатність прийому для досягнення за­планованої мети);

• ефективність (застосування прийому, який з ураху­ванням обставин може дати найкращий результат);

• індивідуальність (кожний тактичний прийом повинен за­стосовуватись з урахуванням конкретних обставин справи);

• безпечність (ризик негативних наслідків має бути мінімальним);

• плановість (тактичні прийоми застосовуються послі­довно, планомірно);

• надійність (висока ймовірність отримання запланова­ного результату);

• узгодженість (тактичні прийоми мають взаємодіяти між собою і сприяти виробленню однієї стратеги);

• рентабельність (відповідність затрачених зусиль і цін­ності отриманого результату);

• раптовість (тактичні прийоми потрібно застосовувати несподівано для протилежної сторони);

• таємність (протилежна сторона не повинна знати, що ви збираєтесь робити);

• оперативність (інша сторона не повинна мати часу для правильного, продуманого реагування. Це досягається ви­бором найкращого моменту для вчинення дії, швидким ре­агуванням на дії супротивника та вжиттям контрзаходів)².

1.5. Адвокатура в юридичному механізмі захисту прав людини

1.5.1. Зміст поняття "права людини"

У слов'янських мовах словом "право" одночасно позна­чаються поняття, які відображають принаймні два різних соціальних явища: перше існує до виникнення держави в будь-якому людському суспільстві й тому має загальносо-ціальну природу, будучи загальносоціальним феноменом; друге — результат власне державної діяльності, прояв во­левиявлення держави. Кожному з цих явищ відповідають поняття, які можна розрізнити за допомогою таких термі­нологічних словосполучень, як "загальносоціальне право" і "спеціально-соціальне право".

Загальносоціальне право — це певні можливості суб'єк­тів суспільного життя, що об'єктивно зумовлюються до­сягнутим рівнем розвитку суспільства і мають бути загаль­ними та рівними для всіх однойменних суб'єктів⁸⁸.

Залежно від виду носіїв таких можливостей розрізня­ються права людини, сім'ї, народу, класу або іншої со­ціальної спільноти, права громадських об'єднань, трудо­вих та інших колективів тощо.

Основні права людини — це певні її можливості, необ­хідні для існування та розвитку в конкретно-історичних умовах. Вони об'єктивно визначаються досягнутим рівнем розвитку людства і мають бути загальними і рівними для всіх людей.

У міжнародно-правових документах і національному за­конодавстві, науковій та публіцистичній літературі досить часто вживається вислів "права і свободи людини". Проте відмінність між правами і свободами як соціальними явищами, а також між відповідними поняттями (якщо не вва­жати їх тотожними) дотепер не з'ясовано на загальнотеоре­тичному рівні. Тому терміни "права" і "свободи" на прак­тиці використовують як синоніми. І якщо зміст поняття прав людини розкривається через філософську категорію "можливість", то така його інтерпретація, очевидно, охоп­лює й поняття свобод людини.

1.5.2. Юридичний механізм забезпечення прав людини

Основні права людини закріплені в широковизнаних міжнародно-правових актах. Створені й функціонують спеціальні міжнародні органи з контролю за їх дотриман­ням та захисту⁸⁹.

Поступове утвердження на міжнародному рівні ідеї про людину як вищу соціальну цінність, процес розвитку між­народних стандартів з прав людини, підвищення ролі та значущості міжнародних механізмів у їх забезпеченні да­ють змогу зробити висновок про формування в сучасний період ще одного з прав людини — права на міжнародний захист. Але реальна можливість здійснення основних прав людини конкретною людиною забезпечується насамперед юридичними механізмами відповідної держави. Інакше кажучи, основними гарантами прав людини має бути націо­нальне законодавство держави, на території якої проживає особа. Про це, зокрема, свідчать і встановлені процедури міжнародного правозахисту: особа може реалізувати своє право на міжнародний захист лише в тому випадку, якщо вона вичерпала всі внутрішньодержавні засоби правового захисту (до речі, таким правом можуть скористатися гро­мадяни лише тієї держави, яка визнала юрисдикцію відповідних міжнародних органів). Тому, як зазначалося ви­ще, саме держава (відповідно до ч. З ст. 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права) зобов'язана за­безпечити кожну людину, права якої порушено, ефектив­ними засобами захисту.

Доцільно дати коротку теоретичну характеристику за­гальної системи юридичного правозабезпечеяня, яка в то­му чи іншому вигляді існує або може існувати в державі. Ця характеристика включає розкриття змісту таких по­нять, як юридичний механізм забезпечення, юридичні процедури реалізації, юридичні засоби охорони і захисту прав людини.

Юридичний механізм забезпечення прав людини — це система ефективних юридичних засобів реалізації, охоро­ни і захисту прав людини. Він складається з:

• національного законодавства;

• юридичних засобів (процедур) реалізації прав людини;

• юридичних засобів охорони прав людини;

• юридичних засобів захисту прав людини . Розглянемо кожний з елементів юридичного механізму

забезпечення прав людини докладніше.

Національне законодавство є основою юридичного ме­ханізму забезпечення. Визначаючи зміст позитивних за­конів держави, будучи їх соціальним джерелом, права лю­дини, щоб перетворитися з можливості на реальність, ма­ють бути піднесені до рангу юридичних. Тому особливого значення набувають визнання і закріплення в національ­ному законодавстві основних прав людини відповідно до міжнародно-правових актів. Хоч Україна і допускає нині безпосереднє застосування укладених і належним чином ратифікованих нею договорів нарівні з внутрішнім законо­давством, домінуюче значення останнього полягає в тому, що воно передбачає і юридичні засоби реалізації, охорони та захисту прав людини. Саме тому національне законо­давство є визначальним, головним елементом юридичного

механізму забезпечення цих прав.

Розглянемо юридичні засоби (процедури) реалізації прав людини.

Будь-яке право людини здійснюється у певному поряд­ку, певній послідовності. Порядок його реалізації визна­чається лише самою людиною. Але реалізація більшості прав, визнаних і зафіксованих у законодавстві, потребує встановлення відповідних процедур з боку держави, ос­кільки без них вона взагалі неможлива. За відсутності юридичної процедури приписи законів перетворюються на декларації, обіцянки, наміри.

Юридична процедура реалізації прав людини — це вста­новлена в законі і спрямована на здобуття людиною певних особистих чи соціальних цінностей послідовність і узго­дженість дій уповноважених суб'єктів, а також зміст, обсяг, форми, способи, методи та строки вчинення таких дій⁹¹.

Основним критерієм важливості юридичної процедури для реалізації прав людини є тип (характер) юридичного обов'язку, яким забезпечується це право. Інакше кажучи, цим критерієм є активність або пасивність зобов'язаної особи. Встановлення юридичних процедур є необхідним тоді, коли реалізація певного права (наприклад, права на освіту) залежить від виконання позитивних зобов'язань ін­ших суб'єктів (тобто від їх обов'язку вчинити активні дії). І навпаки, там, де реалізація права залежить лише від ак­тивної поведінки зацікавленої особи, від її волі і бажання (наприклад, у разі захисту права на честь і гідність), а інші суб'єкти зобов'язані лише не вчиняти певних дій, утриму­ватися від них (у розглянутому прикладі — не посягати на честь і гідність), у встановленні саме юридичної процедури потреби немає.

Є два основні види юридичних процедур реалізації права:

• процедури, пов'язані з правозастосуванням (реалізація права на громадянство, на соціальне забезпечення тощо);

• процедури, не пов'язані з правозастосуванням (напри­клад, порядок укладання угод, що не потребують нотаріа­льного посвідчення).

У межах кожного із зазначених видів процедур може іс­нувати стільки їх різновидів, скільки існує прав, але такі процедури відрізнятимуться лише конкретним змістом. Якщо, встановлюючи перший вид юридичних процедур, за­конодавець повинен у кожному конкретному випадку точно і детально їх визначити (адже зобов'язаною стороною тут виступає державний орган), то, встановлюючи другий вид, законодавець має прагнути до створення такої процедури, яка б надавала можливість самій особі обирати найдоцільні­ший для неї у конкретній життєвій ситуації варіант вико­ристання свого права. Але, так чи інакше, юридична проце­дура — це оптимальний засіб реалізації прав людини, здат­ний забезпечити максимальне задоволення її потреб.

Наступним елементом юридичного механізму забезпе­чення є юридичні засоби охорони прав людини.

Права людини потребують не лише гарантій їх належ­ної реалізації, а таких засобів, які б могли захистити лю­дину від можливих посягань на її права. Тому у правовій системі держави є різноманітні юридичні засоби охорони прав людини. До них належать усі юридичні засоби, що ви­конують превентивну, запобіжну функцію.

Зважаючи на різноманітність правоохоронних засобів, їх можна поділити за певними критеріями на відповідні групи (види).

За онтологічним статусом у правовій системі юридичні засоби охорони прав людини розрізняються за:

1) нормами права, які встановлюють:

• заборони (вказівки на неприпустимі, недозволені дії, що порушують права людини);

• завдання і компетенцію відповідних органів щодо охо­рони цих прав;

• конкретні заходи запобігання порушенням прав, за­ходи юридичної відповідальності, що застосовуються до правопорушника;

• певний процесуальний порядок здійснення превен­тивних державних заходів;

2) діяльністю компетентних органів із застосування за­значених юридичних норм, яка має на меті запобігти мож­ливим порушенням прав (наприклад, таку діяльність може здійснювати Конституційний Суд України, оскільки до його компетенції входить розгляд справ про конституцій-ність прийнятих, але не введених у дію законів);

3) правозастосовними актами, спрямованими на запобі­гання правопорушенням (окремі ухвали суду, подання, приписи прокурора тощо)⁹².

Залежно від найближчої мети правоохоронного впливу на суб'єкта розрізняються:

• засоби фізичного впливу, безпосередньо спрямовані на обмеження, недопущення, перешкоджання здійсненню вчинків, які можуть призвести до порушень прав людини (наприклад, безпідставне накладання арешту на майно);

• засоби психічного впливу, тобто такі, які цієї мети не ставлять (наприклад, правове виховання).

Серед різноманітних правоохоронних засобів слід виді­лити особливу роль юридичної відповідальності. її застосу­вання щодо правопорушника покликане утримати його від порушень прав людини у майбутньому (спеціальна превен-ція), а також застерегти (під загрозою державного приму­су) інших суб'єктів, схильних до правопорушень, від вчи­нення протиправних дій (загальна превенція).

Нарешті, четвертим елементом юридичного механізму забезпечення є юридичні засоби захисту прав людини.

У разі порушення прав або виникнення перешкод на шляху їх здійснення кожна людина має право на захист з боку держави. Для цього остання має створити систему відповідних юридичних засобів. Йдеться про засоби, за до­помогою яких припиняються порушення прав людини, усуваються перешкоди в їх реалізації і відновлюються по­рушені права.

Є такі види юридичних засобів правозахисту:

1) залежно від його суб'єктів:

• судові;

• парламентські;

• адміністративні;

• контрольно-наглядові;

• адвокатські;

2) залежно від змісту захисту цими засобами:

• припинення порушень прав людини (призупинення не­безпечних робіт, заборона експлуатації механізмів тощо);

• усунення перешкод; 3) у здійсненні прав:

• судове рішення про задоволення негаторного позову;

• визнання або підтвердження прав (наприклад, судове визнання права особи на житлову площу);

• поновлення порушених прав (наприклад, поновлення на роботі незаконно звільненої особи);

4) за галузевою належністю юридичними засобами за­хисту:

• цивільно-правові;

• адміністративно-правові;

• цивільно-процесуальні;

І • кримінально-процесуальні;

• господарсько-процесуальні;

І • адміністративно-процесуальні⁹³.

Зазначені засоби правозахисту використовуються, як правило, у процедурно-процесуальній формі.

1.5.3. Адвокатура — неодмінний складовий елемент механізму забезпечення прав людини

Серед юридичних засобів захисту прав людини чільне місце належить адвокатурі. Свідченням цього є те, що, як зазначалося, на VIII Конгресі ООН щодо запобігання зло­чинам 1 серпня 1990 р. було прийнято спеціальний доку­мент — "Основні положення про роль адвокатів".

Забезпеченню належного рівня захисту покликані спри­яти приписи "Основних положень", які стосуються загаль­них обов'язків адвокатів. У них, зокрема, зазначено, що обов'язками адвокатів є: консультування клієнта про його права й обов'язки; надання допомоги клієнту законним способом і здійснення певних дій для захисту його інтере­сів; надання клієнту допомоги в судах, трибуналах, ад­міністративних органах.

Важливі приписи вміщейо в "Основних положеннях" що­до забезпечення доступності юридичної допомоги, яку повин­ні надавати адвокати, а саме: обов'язок державних органів гарантувати реальний і рівний доступ до адвокатури для всіх осіб, які проживають на її території, зокрема забезпечити фі­нансування юридичної допомоги незаможним людям.

Особлива увага приділяється проблемам забезпечення адвокатської допомоги у кримінальному провадженні. За­значається, що держава зобов'язана гарантувати кожній людині право на адвокатську допомогу в разі її арешту, за­тримання або обвинувачення у кримінальному злочині, зокрема: забезпечити доступ до адвоката не пізніше 48 го­дин з моменту арешту або затримання; фінансувати послу­ги адвоката, якщо людина не має необхідних засобів для її оплати; створити умови для зустрічей адвоката з особою, яка затримана, заарештована або перебуває в тюрмі, без перешкод і цензури.

Цілу низку документів, які стосуються ролі адвокатури, прийнято в Європі. Відповідно до цих документів націо­нальне законодавство забезпечує належні умови для здійс­нення адвокатами своїх професійних обов'язків.

Як уже зазначалося, головна соціальна місія, фунда­ментальне призначення адвокатури — це захист прав лю­дини. Така теза має бути основоположною у вирішенні про­блеми досконалого функціонування цього надзвичайно важ­ливого правозабезпечувального інституту.

Реальна здійсненність і надійна захищеність прав люди­ни — найвищий критерій гуманістичності, прогресивності, "якісності" адвокатури (а отже, і соціальної ефективності інших юридичних інститутів, що входять до складу певної національної системи державних правоохорони та правоза-хисту). Будь-які системи організації та діяльності адвока­тури, що існують нині в різних країнах, будь-які пропози­ції щодо їх поліпшення, удосконалення мають оцінюва­тись саме під кутом зору їх здатності забезпечити права людини⁹⁴.

Соціальний захист адвоката

Говорячи про соціальні права адвокатів, хочеться відразу сказати, що як самі адвокати, так і їх помічники прирівню­ються законодавством до інших осіб, які займаються діяль­ністю, заснованою на особистій власності фізичної особи та виключно на її праці. У зв'язку з цим, вивчаючи це питання, варто використовувати знання з права соціального забезпе­чення.

Однак треба враховувати, що адвокати - члени Спілки ад­вокатів України і згідно з документами вони користуються рядом пільг. Соціальні права адвоката та його помічника врегульовано ст. 11 Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. № 2887-ХІІ. Відповідно до неї адвокат і йо­го помічник користуються правом на відпустку та на всі ви­ди допомоги з державного соціального страхування¹⁰:

«Стаття 11. Соціальні права адвоката та його помічника.

Адвокат та його помічник користуються правом на відпуст­ку, на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Страхові внески, на загальнообов'язкове державне соціаль­не страхування сплачуються адвокатом та його помічником відповідно до закону.

Адвокат та його помічник мають право на надання їм усіх видів матеріального забезпечення та соціальних послуг за за­гальнообов'язковим державним соціальним страхуванням відповідно до закону»¹¹.

Адвокати як і інші особи, які займаються діяльністю, зас­нованій на приватній власності та на її праці, сплачують внес­ки на державне соціальне страхування до фондів соціального страхування.

Відповідно до законодавства про соціальне страхування і со­ціальне забезпечення адвокату призначаються і виплачуються допомоги і пенсії по державному соціальному страхуванню.

У 1992 р. Положення про фонд соціального захисту адво­катів України затверджено рішенням правління Спілки. Ад­вокати, які входять до Спілки адвокатів України, мають деякі пільги на відміну від адвокатів, які до неї не входять.

Питання пенсійного забезпечення нині викликають особ­ливий інтерес у адвокатів. Це зумовлено тим, що чинним За­коном «Про адвокатуру» це питання взагалі не передбачене, а щодо одного із законопроектів (який вноситься на розгляд на­родними депутатами України Маркуш М. А., Соболевим С. В., Демьохіним В. А., Кармазіним Ю. А.), то у ст.ЗО йдеться про те, що адвокат та помічник адвоката користуються правом на соціальне, медичне, пенсійне забезпечення, на відпустку та на всі види допомоги по державному страхуванню.

Пенсія адвокату призначається при досягненні пенсійного віку: чоловікам — за умови наявності стажу роботи не менше 25 років, у тому числі стажу роботи адвокатом не менше 20 ро­ків; жінкам - за умови наявності стажу роботи не менше 20 ро­ків, у тому числі стажу роботи адвокатом не менше 15 років.

Пенсії адвокатам призначаються у розмірі 80% від сум оп­лати його праці (гонорару), які визначаються відповідно до ст. 26 цього Закону та на які відповідно до законодавства на­раховується збір на обов'язкове державне пенсійне страхуван­ня (внески). За кожний повний рік роботи понад стаж роботи адвокатом, визначений ч. 2 цієї статті, пенсія збільшується на один відсоток заробітної плати, але не може бути більше 90% середньомісячної оплати праці (гонорару).

Різниця між сумою призначеної пенсії за цим Законом та сумою пенсії, обчисленою відповідно до інших законодавчих актів, на яку має право адвокат, фінансується за рахунок кош­тів державного бюджету.

Постає запитання, які страхові внески повинні сплачувати адвокати та як вирішуються питання їх пенсійного забезпе­чення?

Перш ніж відповісти на запитання, слід сказати, що адво­кати, які займаються приватною практикою, є платниками обов'язкових страхових платежів у Пенсійний фонд.

Законом України «Про загальнообов'язкове державне пен­сійне страхування» від 9 липня 2003 p. № 1058-IV визначається порядок нарахування, обчислення та сплати страхових внесків. Особи, які займаються адвокатською діяльністю, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 11 цього Закону підлягають загальнообов'язковому дер­жавному пенсійному страхуванню і відповідно до ст. 14 визна­чені страхувальниками. Страхові внески до Пенсійного фонду нараховуються адвокатом у розмірі 31,8% сум доходу, задекла­рованого ним до органу податкової служби за результатами звіт­ного року, який визначено за нормами Закону України «Про по­даток з доходів фізичних осіб» без зменшення загального місяч­ного (річного) оподаткованого доходу на суму понесених витрат, але в межах максимальної величини оподаткованого доходу, з якої справляються страхові внески та відповідно до підпункту 2 п. 8 Прикінцевих положень, не менше мінімального страхового внеску. На виконання вищезазначеного Закону Пенсійним фон­дом України розроблено Інструкцію про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного Фонду України, яка була затверджена постановою правління Пенсійного фонду України 19 грудня 2003 р. №21-1 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 16 січня 2004 р. за № 64/8663 (зі змінами). Підпунктом 5.3.3 п. 5.3 Інструкції визначається порядок сплати страхових внесків адвокатами, а саме: страхові внески сплачуються ними до 1 квітня року, нас­тупного за звітним роком на підставі даних річної податкової декларації. Розмір місячного страхового внеску повинен бути не менше від мінімального розміру страхового внеску за кожний місяць, розрахованого шляхом множення розміру мінімальної заробітної плати за відповідний місяць, у якому платник мав за­гальний місячний оподатковуваний дохід, на 31,8 %.

За підсумками року адвокати подають органу Пенсійного фонду за місцем проживання розрахунки сум страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхуван­ня за звітний рік до 1 квітня наступного за звітним року за встановленою формою згідно з додатком 33 до цієї Інструкції .

Додаток 33

до пункту 11.12 Інструкції про порядок обчислення

і сплати страхувальниками та застрахованими особами

внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне

страхування до Пенсійного фонду України

До управління Пенсійного фонду України у

____________________________

(районі, місті, районі в місті)

__________________________

(Автономній Республіці Крим,

області, м. Києві, м. Севастополі)

РОЗРАХУНОК

суми страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування за 200_ рік

Подається платником до органів Пенсійного фонду Ук­раїни щорічно до 1 квітня року, наступного за звітним роком,

Повідомляю, що я,_________________________________

(прізвище, ім'я, по батькові)

номер реєстрації платника__________________________

ідентифікаційний номер_____________________________

місце проживання __________________________________

телефон_____________,

одержав дохід від адвокатської, приватної нотаріальної, творчої чи іншої діяльності (необхідне підкреслити), що підлягає оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб: ________(грн)

Назва місяця	Сума дохо­ду, заявлена в податко­вій декла­рації	Сума доходу, на яку нараховують­ся внески з ураху­ванням макси­мальної величини	Нараховано внесків (гр. 3 х31,8%)
1	2	3	4
Січень
Лютий
Березень
Квітень
Травень
Червень
Липень
Серпень
Вересень
Жовтень
Листопад
Грудень
Усього

Правильність зазначених відомостей стверджую

(підпис, дата)

Пенсія адвокатам призначається на загальних підставах відповідно до законодавства.

Згідно із Законом України «Про недержавне пенсійне за­безпечення», прийнятим 9 липня 2003 p., який набув чин­ності 1 січня 2004 р., в Україні створено законодавчу базу для розвитку системи добровільного пенсійного забезпечення, яка надає можливість громадянам робити додаткові добровільні накопичення на старість. Значна кількість адвокатів на сьо­годні користується таким видом пенсійного забезпечення, -це дає їм право отримувати більш високу пенсію. Відповідно до ст. 2 цього Закону система недержавного пенсійного забез­печення - це складова частина системи накопичувального пенсійного забезпечення, що ґрунтується на засадах добро­вільної участі фізичних та юридичних осіб, крім передбачува­них законами випадків, у формуванні пенсійних накопичень з метою отримання учасниками недержавного пенсійного забез­печення додаткових до загальнообов'язкового державного пенсійного страхування пенсійних виплат.

Недержавне пенсійне забезпечення, крім Закону «Про не­державне пенсійне забезпечення», регулюється також зако­нодавством про загальнообов'язкове державне пенсійне стра­хування, законами України «Про страхування», «Про банки і банківську діяльність», «Про інститути спільного інвесту­вання (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», «Про цінні папери і фондову біржу», «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими від­повідно до Закону України «Про недержавне пенсійне забез­печення».

Суб'єктами недержавного пенсійного забезпечення є фізич­ні і юридичні особи як учасники відносин, що регулюються Законом України «Про недержавне пенсійне забезпечення».

Суб'єктами недержавного пенсійного забезпечення є: не­державні пенсійні фонди; страхові організації, банківські ус­танови; учасники та вкладники пенсійних фондів; вкладники пенсійних депозитних рахунків; фізичні та юридичні особи, які уклали договори страхування довічної пенсії, страхування ризику настання інвалідності або смерті та ін¹³.

Отже, на сьогодні у сучасного адвоката є право вибору щодо пенсії. Адвокат отримує пенсію на загальних підставах, відпо­відно до законодавства - це його законна пенсія. Крім того, якщо адвокат прагне до більш забезпеченої старості, він може вносити кошти до страхових організацій, банківських установ і таким чином йому будуть нараховуватися відсотки, які знач­но збільшать пенсію. Право вибору залишається безпосеред­ньо за кожним адвокатом України.

2.3.7. Принцип оплатності роботи адвокатів

Проблема оплати праці адвоката є однією з найскладні­ших. Юридична допомога, яку надає захисник, повинна бути доступною населенню. Побутує спрощений погляд, що юридична допомога повинна надаватись адвокатом вза­галі безоплатно і що це буде запорукою незалежності адво­ката. Але при цьому не враховується, що будь-яка робота повинна винагороджуватися, тому справедливим є праг­нення адвоката досягти того, щоб гонорар, який він одер­жує за виконану роботу, відповідав затраченим зусиллям. Ніде у світі дотепер не запроваджено системи, яка б перед­бачала безоплатну роботу адвокатів.

Розглянемо, як вирішуються питання про оплату праці адвокатів в основних світових системах адвокатури.

В Англії робота адвокатів оплачується як за згодою, так і за таксою на підставі низки законів і правил⁵⁹. Оплата послуг за таксою передбачає порядок, коли визначені стат­ті витрат соліситора оцінюються за твердою шкалою, із за­значенням максимальних і мінімальних сум. Однак і в цьо­му випадку соліситор та клієнт можуть самі визначити розцінки. Оплата за надані соліситором послуги включає низку факторів, найважливішими з яких є затрачений час, складність справи, її обсяг, терміновість тощо⁶⁰.

Якщо особа у встановленому порядку визнана неплато­спроможною, то юридична допомога може бути надана їй безкоштовно. У цьому випадку оплата праці адвоката про­водиться зі спеціального фонду правової допомоги, який створено з коштів держави і внесків клієнтів та організа­цій адвокатів. Правосуддю Англії це коштує 600 млн фун­тів стерлінгів на рік⁶¹. Оплата праці баристерів є лише гонорарною, причому го­норар вноситься клієнтом на рахунок фірми соліситорів і обкладається податком на прибуток. За існуючого порядку ба­ристер позбавлений можливості стягнути свій гонорар у су­довому порядку, наполягати на арешті майна клієнта, на­віть якщо гонорар був обіцяний. Основна гарантія, яку ба­ристер має щодо гонорару, полягає в тому, що він може від­мовитися прийняти доручення, якщо гонорар не сплачений під час передачі йому соліситором доручення на ведення справи⁶². Як і соліситори, баристери надають малозабезпе­ченим клієнтам безоплатну юридичну допомогу.

У США оплата послуг адвоката здійснюється на підставі вільної угоди ("вільного ринкового договору"), на основі практики, що склалася, а також з урахуванням рекоменда­цій організації, в якій працює адвокат. Узагалі є близько 700 спеціальних таблиць для обчислення лише мінімаль­них розмірів гонорарів за різні види послуг⁶³. Цікавою є так звана континентальна оплата, зміст якої полягає в тому, що коли справу програно, адвокат не отримує винагороди, а у випадку виграної справи, адвокат отримує гонорар.

Малозабезпеченим юридична допомога надається без­оплатно. У 1932 р. було прийнято чотирнадцяту поправку до Конституції США, яка вимагає забезпечення захисту для бідних обвинувачених. Шість років потому право бідних обвинувачених на захист було поширено на всі суди. Цент­ральною стала справа Гідеона Вейнрайта (1963 p.), слухаю­чи яку, суд штату затягував призначення бідному обвину­ваченому захисника. Верховний суд США з цього приводу виніс постанову, в якій зазначив, що "адвокат у суді — не­обхідність, а не розкіш"⁶⁴. За законом 1964 р. про кримі­нальне правосуддя у федеральних судах для матеріально незабезпечених підсудних допускається так званий безко­штовний "громадський захисник". Контори "громадських захисників" об'єднано у корпорацію правничих служб, якою опікується і фінансує Конгрес. Кількість таких кон­тор становить понад 1 тис. Щороку на оплату праці "гро­мадських захисників" держава виділяє сотні мільйонів до­ларів⁶⁶. Порядок оплати праці безкоштовних захисників за рахунок бюджету було встановлено з ініціативи президен­та Р. Ніксона, який 5 травня 1971 р. направив до Конгресу лист з пропозицією створити незалежний федеральний ор­ган, який би надавав адвокатським фірмам кошти з феде­рального бюджету та сприяв би іншими засобами розвитку юридичної допомоги малозабезпеченим. Є й інші форми надання юридичної допомоги незаможним. Так, усі штати у тій чи іншій формі передбачають надання безкоштовної юридичної допомоги за постановою судді. Органи, які на­дають таку допомогу, можуть бути різними. В одних ви­падках суд призначає адвоката в конкретній справі і вста­новлює гонорар або з бюджету муніципалітету, або зі спе­ціальних фондів, або за рахунок коштів адвокатських ор­ганізацій, в інших — виділяється спеціальний адвокат, який отримує винагороду повністю або частково від місце­вого муніципалітету і веде головним чином справи за при­значенням⁶⁶.

Адвокати в СІЛА мають величезний вплив, але в народі їх не люблять, називають "акулами", "шакалами", саме че­рез завеликі гонорари. Проте слід зазначити, що амери­канські адвокати відчули зміну ставлення до них з боку громадськості і негайно почали виправляти становище: до­помога малозабезпеченим стала масовим явищем (за наяв­ності адвокатів, спеціально для цього призначених, про яких ішлося вище), перестало бути винятком безплатне об­слуговування музеїв, фондів, об'єднань національних мен­шин тощо⁶⁷». Підкреслимо, що на виправлення завжди було потрібно більше сил і часу, ніж на псування; особливо це стосується такого поняття, як престиж професії. Про це слід пам'ятати і вітчизняним юристам: краще вчитися на по­милках інших.

У Франції професію адвоката віднесено до "незалежних і ліберальних", тому втручання у фінансові відносини ад­воката та клієнта значно обмежене. Стосунки адвоката і клієнта базуються на принципі двосторонньої добровільної угоди. Стаття 10 закону про статус адвокатів у редакції від 10 липня 1991 р. передбачає, що тарифи за участь адвока­та в процесуальних діях встановлюються цивільно-право­вим законодавством⁶⁸.

Розмір гонорару залежить від часу, відданого справі, її характеру і складності, громадського значення інтересів, що захищаються, витрат у справі, характеру спеціалізації і, насамкінець, результату захисту. Заборонено встановлю­вати розмір гонорару лише залежно від результату розгля­ду справи, але не забороняється до основного гонорару до­плачувати додатковий у разі позитивного для клієнта рі­шення суду. Суперечки між адвокатом і клієнтом вирішу­ються керівництвом ордену адвокатів.

Адвокати надають і безкоштовну юридичну допомогу малозабезпеченим клієнтам. У цих випадках винагорода виплачується з великим проміжком у часі державою, ця винагорода є досить скромною за розміром⁶⁰.

У Німеччині гонорар за надання юридичної допомоги адвокатом визначається домовленістю між ним і клієнтом у межах, установлених федеральним статутом адвокатсь­ких тарифів⁷⁰. Відхилення від федерального статуту адво­катських тарифів допускається лише у двох випадках: ко­ли адвокат укладає зі своїм клієнтом письмову угоду про гонорар, якою обумовлений підвищений його розмір, ніж довелося б платити клієнту за тарифом, і коли у тривалих угодах передбачено погодинну винагороду⁷¹.

В Україні згідно із Законом "Про адвокатуру" основним принципом оплати праці адвокатів за надану юридичну до­помогу є домовленість між адвокатом чи керівником адво­катського об'єднання з клієнтом.

Адвокати, що працюють індивідуально, укладають угоди з фізичними та юридичними особами особисто. Щодо адвокатів, які працюють у складі адвокатського об'єднан­ня, то порядок складання таких угод має бути визначеним статутом об'єднання. Тут є кілька варіантів: угода між адво­катом і клієнтом, угода між керівником адвокатського об'єд­нання і клієнтом, угода між адвокатом і клієнтом за пого­дженням з керівником адвокатського об'єднання тощо.

В угоді визначаються тривалість роботи адвоката, умо­ви і види юридичної допомоги, розмір і порядок її оплати. У визначенні гонорару враховується кількість часу, затра­ченого адвокатом на роботу у справі, складність справи, витрати у справі та інші чинники.

1 жовтня 1999 р. Вищою кваліфікаційною комісією ад­вокатури при Кабінеті Міністрів України схвалено Прави­ла адвокатської етики, частина третя статті 33 яких прого­лошує, що фактори, які повинні братися до уваги у визна­ченні обґрунтованого розміру гонорару, включають:

1) обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення; ступінь складності та новизни пра­вових питань, що стосуються доручення; необхідність до­свіду для його успішного завершення;

2) вірогідність того, що прийняття доручення перешко­джатиме прийняттю адвокатом інших доручень або істотно ускладнить їх виконання у звичайному часовому режимі;

3) необхідність виїзду у відрядження;

4) важливість доручення для клієнта;

5) роль адвоката в досягненні гіпотетичного результа­ту, якого бажає клієнт;

6) досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату, якого бажає клієнт;

7) особливі або додаткові вимоги клієнта стосовно стро­ків виконання доручення;

8) характер і тривалість професійних відносин цього адво­ката з клієнтом;

9) професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката. І

На жаль, далеко не кожна людина має змогу оплатити послуги захисника.

Частиною четвертою статті 47 КПК України в редакції Закону України від 23 грудня 1993 р. встановлювалося, що оплата праці захисника у випадку, коли він брав участь у дізнанні, досудовому слідстві чи судовому розгляді за при­значенням, та у разі звільнення підозрюваного, обвинува­ченого, підсудного від оплати юридичної допомоги'через малозабезпеченість проводиться за рахунок держави в по­рядку, встановленому Кабінетом Міністрів України⁷².

21 червня 2001 p., щоб привести Кримінально-процесу­альний кодекс України у відповідність до Конституції Украї­ни та Рішення Конституційного Суду України від 16 лис­топада 2000 р. № 13-рп/2000, було прийнято Закон Украї­ни "Про внесення змін до Кримінально-процесуального ко­дексу України".

Згідно з цим законом захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої стат­ті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний ба­жає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити⁷³.

Питання ж про оплату праці захисників за призначен­ням нова редакція КПК України розглядає в частині шостій статті 93: оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відшкодування державі витрат у цьому випадку за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відпові­дальність за його дії, може бути покладено на них.

Порядок оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок де­ржави затверджено постановою Кабінету Міністрів Украї­ни від 14 травня 1999 р. № 821.

Згідно з цим Порядком, підставою для оплати праці ад­вокатів з надання правової допомоги громадянам у кримі­нальних справах у таких випадках є:

1) постанова особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, ухвала суду чи постанова судді;

2) оформлена цими особами довідка про участь адвока­та у справі.

Довідка про участь захисника у кримінальній справі за призначенням повинна складатися особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом щоміся­ця. Копія постанови, ухвали про звільнення громадянина від оплати правової допомоги або про призначення адвока­та та довідка про його участь у справі подаються керівни­кові адвокатського об'єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку-розрахунок у трьох примірниках.

Один примірник довідки-розрахунку керівник адвокат­ського об'єднання (адвокат) надсилає особі, яка провадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для долучення до кримінальної справи, другий примірник використовується для проведення оплати, третій зберігається у справах адво­катського об'єднання (адвоката).

Оплата праці адвокатів здійснюється за рахунок держав­ного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день (тобто 8 год). Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до затраченого часу, виходячи з цього розміру оплати.

Кошти за надання правової допомоги повинні перерахову­ватися адвокатському об'єднанню (адвокату) Головним упра­влінням юстиції Мін'юсту в Автономній Республіці Крим, обласними, Київським та Севастопольським міськими управ­ліннями юстиції протягом 10 днів після одержання від них документів, передбачених зазначеним вище Порядком.

Згідно з розглянутим Порядком, а також на підставі частини шостої статті 93 КПК України у разі, коли адвокат надавав правову допомогу підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному у процесі досудового слідства або в судових засіданнях за призначенням, то за умови визнання грома­дянина винним у вчиненні злочину і за відсутності підстав для звільнення його від оплати за правову допомогу від­шкодування витрат покладається на засудженого⁷⁴.

Однак у переважній більшості випадків захисник за при­значенням бере участь у кримінальних справах, коли його підзахисний через малозабезпеченість не може оплатити послуги адвоката. Також навряд чи слід чекати оплату за ра­хунок коштів, зароблених засудженим у місцях відбування покарання, тим більше що виробництво практично в усіх уста­новах, підвідомчих Державному департаменту України з ви­конання покарань, не працює на повну потужність.

Найчастіше питання, пов'язані з оплатою праці захисни­ка, який працює за призначенням, виникають тоді, коли особа, яку він захищає, не має можливості заплатити за на­дані послуги і водночас підпадає під категорію осіб, які згід­но зі статтею 45 КПК України не можуть не мати захисника.

Проблем а участі в кримінальних справах захисників за призначенням, а також оплати їх роботи є дуже актуаль­ною, бо у зв'язку зі складним економічним становищем у нашій країні значна кількість громадян через своє ма­теріальне становище не може оплатити послуги захисника, і водночас зросли вимоги щодо забезпечення дотримання

прав громадян⁷⁶.

За даними судової статистики, майже дві третини (64,2143 %) від загальної кількості працездатних громадян, винних у вчиненні злочинів, ніде не працювали, не нав­чалися та не мали постійного джерела доходів. Це свідчить про те, що право обвинуваченого на отримання правової до­помоги за рахунок держави не реалізується (виняток склада­ють лише справи, де участь адвоката є обов'язковою). За да­ними ЦГЗ МВС України протягом 2002 р. до кримінальної відповідальності тільки слідчими органів внутрішніх справ притягнуто 270 307 осіб, з них близько 175 тис. ніде не пра­цювали і не мали постійного джерела доходів, і лише 20 тис. отримали правову допомогу за рахунок держави, включаючи і справи, де участь захисника є обов'язковою⁷⁶. Слід визнати, що право кожного на правову допомогу за рахунок держави законодавством України не гарантується. На жаль, це про­блема не тільки кримінального процесу України. Наприклад, у Франції, захист прав незаможних громадян є одним з пріо­ритетних напрямів французької правової політики⁷⁷.

Ю.І. Шмаленко вважає, що адвокат повинен намагатись знайти можливість надання правової допомоги незамож­ним громадянам на частково платних засадах або безко­штовно не лише у випадках, прямо передбачених законом, виходячи з розумного співвідношення цієї роботи з повні­стю оплачуваною⁷⁸.

І. Івашкевич зазначає, що під час проведення досудово-го слідства та розгляду кримінальних справ у судах часто до­водиться стикатися зі значними труднощами в забезпеченні вимог законодавства щодо права на захист. Так, затримана особа згідно із законом має бути допитана як підозрюваний не пізніше 24 годин з моменту затримання і при цьому має право вимагати побачення із захисником до першого допиту. Якщо у такий короткий термін оліячий не може знайти за­хисника, він (не маючи якихось підступних задумів, а просто опинившись між вимогою закону і реальною можливістю його забезпечення), щоб вийти этакого становища, роз'яснивши права підозрюваному, іноді намагається підштовхнути його до рішення, що захисника на цьому етапі слідства мати не обов'язково: мовляв, і справа не складна, і в ній все зрозумі­ло, а захисника підозрюваний може взяти пізніше — під час пред'явлення обвинувачення або в момент закінчення слід­ства чи в суді. Звичайно, якщо підозрюваний буде наполяга­ти, захисника йому забезпечать. Трапляються випадки, коли підсудні в судовому процесі заявляють, що слідчий їх схиляв до того, щоб bqhh відмовлялись від захисника⁷⁹. Відомі та­кож факти, коли слідчим не забезпечувалося право непов­нолітнього обвинуваченого мати захисника⁸⁰.

Практиці відомі також випадки, коли до кримінальної відповідальності притягується кілька осіб, у кожної з яких згідно із законом обов'язково повинен бути захисник. Так, І. Івашкевич наводить прикдад, коди до кримінальної від­повідальності притягувалось вісім підлітків, кожному з яких обов'язково повинні були надати захисника. Ніхто з батьків у зв'язку з тяжким матеріальним становищем у сім'ї захисника своїм дітям не наймав, і слідчому довелося самому шукати захисників, що коштувало йому багато клопоту та нервів, бо в районній асоціації адвокатів їх було лише п'ятеро, а інших адвокатів згідно із законом приму-сити взяти участь у справі слідчий не міг⁰¹.

Хоча законом і вирішено питання про оплату праці за­хисників, які залучаються до роботи у кримінальних спра­вах за призначенням, але, на думку І. Івашкевича, зали­шається проблема, яка полягає в тому, що в держави немає грошей для оплати праці захисників. Знаючи стан місцево­го бюджету (заборгованість за зарплатою працівникам бю­джетних установ, за соціальними виплатами тощо), захис­ники протягом останніх років практично не звертаються до місцевої адміністрації з питання оплати за здійснення ними захисту в кримінальних справах, оскільки просто мають совість, розуміють, що багатьом куди скрутніше. Як виходять слідчі з цієї ситуації? У багатьох випадках особа яка притягується до відповідальності і бажає мати захи­сника, маючи кошти для оплати його послуг, Просить поради у слідчого, кого б він міг порекомендувати як захисника. Слідчий називає адвоката, і така особа укладає з ним договір. Надавши в такий спосіб можливість заробити адвокату в де­кількох справах, слідчий у разі необхідності просить його взяти на себе захист малозабезпеченої особи, а адвокат, "від­дячуючи" слідчому, захищає винного безоплатно. Протиза­конного в цьому нічого немає, але "недобрий присмак" відчу­вається: немає гарантії, що не буде поступок в якихось пи­таннях захисту, хоча, як свідчить практика, адвокат, який себе поважає, на компроміс зі слідством чи судом не йде, не­залежно від того, чи отримає плату за захист. Але це не вихід: по-перше, для чого ставити слідчого, суддю в таке станови­ще, щоб вони умовляли адвоката брати на себе захист, і, по-друге, чому останній має працювати безоплатно⁸²?

Таким чином, у ситуації, що склалася, реально права під­захисних належним чином не забезпечуються. Це стосуєть­ся не лише українських адвокатів: проблеми якісного захис­ту у кримінальних справах безкоштовними захисниками є навіть у найрозвинутіших країнах. Так, у США розгортаєть­ся дискусія про те, що захисник не може забезпечити потріб­ний рівень захисту, бо працює він фактично не на клієнта, а на штат, який йому платить⁸³. Введення у кримінальному процесі Франції справ термінового розгляду і змагальних де­батів у присутності слідчого і судді призвело до значного збільшення потреби в захисниках, яких залучають до кримі­нальних справ за призначенням. У зв'язку з цим з оплатою праці адвокатів за призначенням виникли проблеми. Крім змін у законодавстві, для вирішення цього питання пропонується створити спеціальний фонд оплати праці адвокатів, які будуть працювати за призначенням⁸⁴

Оскільки забезпечення прав громадян, у тому числі пра­ва на захист, соціальне забезпечення населення, а також створення відповідної законодавчої бази покладаються на державні органи, то саме на державному рівні необхідно якнайшвидше вирішити проблеми, що виникли. Слід звер­нути увагу на те, що для забезпечення якісної роботи захис­ників у кримінальних справах за призначенням та реально­го дотримання прав обвинувачених, підозрюваних, підсуд­них, засуджених, виправданих просто необхідне фактичне, а не декларативне спрямовування достатньої кількості коштів для оплати виконаної адвокатами роботи.

Адвокат в стадії судового виконання

Право на порушення судового виконання відповідно до ст. 356 ЦПК мають стягувач, прокурор і суб'єкти захисту прав інших осіб (ст. 121 ЦПК), а також уповноважені ними предс­тавники, коли у їх повноваженнях передбачено право на пре­д'явлення виконавчого документа до стягнення (ст. 115 ЦПК). Реалізацію представником цього права поставлено у залеж­ність від наявності певних умов: віднесення рішення судових і несудових органів до підвідомчості судового виконання; заяви до органу судового виконання з доданим до неї викона­вчим документом; вчинення дій після подачі заяви у межах процесуальних строків з додержанням правил про підсудність.

Заява представника до органу судового виконання може бути зроблена в усній або письмовій формі разом з належно оформленими виконавчими документами, перелік яких визна­чений ст. 349 ЦПК. Ними є: виконавчі листи, які видаються на виконання судових рішень, вироків, ухвал, постанов; накази арбітражного суду; посвідчення комісій з трудових спорів, виконавчі написи нотаріальних органів, інші рішення і поста­нови, передбачені ст. 348 ЦПК.

Повноваження представника щодо початку судового ви­конання реалізуються в межах передбачених законом процесу­альних строків. Рішення у судовій справі, у якій стороною є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконан­ня протягом трьох років з часу набрання рішенням чинності, а в усіх інших справах — протягом одного року (ст. 359 ЦПК). Процесуальні дії представника, що стосуються судового виконання, мають бути спрямовані до того органу судового виконання, у районі діяльності якого перебуває майно або знаходиться постійне місце проживання чи роботи боржника; коли ж боржником виступає юридична особа, то за місцем знаходження його органу чи майна (ст. 353 ЦПК). Вибір альтернативної підсудності належить стягувачу і уповноваже­ному ним представнику. Виконавчі документи передаються судові, при якому функціонує судовий виконавець. З часу їх прийняття починається виконавче провадження.

У підготовчій частині судового виконання представники осіб, що беруть участь у справі, мають право вступити у процес виконання (ч. 2 ст. 121, ст. 351 ЦПК), заявити відвід судовому виконавцю (статті 99, 360 ЦПК), подати заяву про призначення боржнику офіційного представника (ст. 361 ЦПК), а також про вжиття заходів до забезпечення виконання (ст. 361 ЦПК).

У провадженні по застосуванню органами судового вико­нання примусових заходів представник відповідача має проко­нсультувати клієнта щодо переваги добровільного виконання рішення над примусовим, яке тягне додаткові витрати і вилу­чення майна на покриття боргу (ст. 361 ЦПК) та ін.

Процесуальні представники осіб, що беруть участь у справі, мають право: одержувати інформацію про хід примусо­вого виконання шляхом особистого ознайомлення з матеріа­лами виконавчого провадження і одержання відомостей від осіб, які виконують рішення, оскаржувати дії судового вико­навця, а також брати участь в розгляді скарг суддею; оскаржу­вати його ухвалу, винесену з питань судового виконання; порушувати перед судом питання про поворот виконання; подавати позови про виключення майна з опису і брати участь в їх розгляді, а також вчинювати інші процесуальні дії по захисту прав осіб в стадії судового виконання.