2. Конститутивна теорія визнання

Конститутивна теорія набула практичного втілення в політиці європейських держав після Віденського конгресу 1815 р. і була широко поширена до Другої світової війни. Її прихильниками були Л. Оппенгейм, Г. Лаутерпахт, Д. Анцилотті. Відповідно до конститутивної теорії тільки визнання надає дестинатору (адресату) відповідну конституюючу (правостворюючу) якість: державі — міжнародну правосуб'єктність, уряду — здатність представляти суб'єкта міжнародного права в міждержавних відносинах. Без визнання з боку групи провідних держав нова держава не може вважатися суб'єктом міжнародного права.

Як уявляється, найбільш вразливий бік цієї теорії полягає в наступному:

• по-перше, неясно, якої кількості визнань необхідно для надання дестинатору згаданої якості;

• по-друге, як показує практика, держави можуть існувати і вступати в ті або інші контакти з іншими державами, а уряди, що прийшли до влади неконституційним шляхом, ефективно представляти суб'єкта міжнародного права і без офіційного визнання [12, с.136].

3. Декларативна теорія визнання

Згідно з декларативною теорією держава визнається суб’єктом міжнародного права з моменту свого утворення, незалежно від визнання з боку інших суб’єктів міжнародного права. Ця теорія знайшла своє відображення у Міжамериканській конвенції про права та обов’язки держав від 26 грудня 1933 р., де встановлено у 3 ст., що «існування держави не залежить від її визнання іншими державами. Навіть ще невизнана держава має право захищати свою цілісність і свою незалежність.» У статті 6 вказано «визнання безумовне і не може бути взяте назад».

Відповідно до декларативної теорії визнання не надає дестинатору відповідної якості, а лише констатує його появу і служить засобом, що полегшує здійснення з ним контактів. Іншими словами, визнання носить декларативний (явочний) характер і спрямоване на встановлення стабільних, постійних міжнародних правовідносин між суб'єктами міжнародного права. Визнання припускає внутрішню незалежність знову виниклої держави, але не створює її.

Декларативна теорія знайшла своє закріплення в міжнародно-правових документах: стаття 9 Статуту Організації американських держав, наприклад, закріплює, що політичне існування держави не залежить від визнання її іншими державами. Навіть до визнання держава має право на захист своєї цілісності і незалежності [14, с.240].

У сучасних умовах посилення дезінтеграційних процесів актуалізується значення конститутивної теорії — у практиці міжнародного життя відсутність визнання з боку більшості держав суб'єктів міжнародного права, по суті, виключає нового суб'єкта з міжнародного співтовариства (Придніпровська Молдавська Республіка, Республіка Ічкерія, Нагірний Карабах). Але коли суб'єкту у визнанні відмовляє тільки частина міжнародного співтовариства, це не може виключити його із сім'ї народів, і тоді починає втілюватися в життя декларативна теорія.

2. Форми та види визнання у міжнародному праві

1. Визнання de facto, de jure та ad hoc

У міжнародному праві існують три основні форми визнання - de facto, de jure та ad hoc.

Визнання de facto — це визнання офіційне, але не повне. Воно означає вираження непевності в тому, що дана держава або уряд достатньо довговічні або життєздатні. Воно може спричинити встановлення консульських відносин, але це не є обов'язковим. Визнання de facto є практичне визнання, що включає в себе економічні і культурні контакти, при відсутності повних контактів, відсутності дипломатичного визнання. Але й у цих відносинах держава (уряд), у відношенні якої відбулося визнання de facto, вступає в міжнародні відносини як суверен. Так, у 1960 році СРСР визнав de facto Тимчасовий уряд Алжирської Республіки.

Як правило, через якийсь час визнання de facto трансформується у визнання de jure. Визнання de jure — повне, остаточне визнання, що означає встановлення між суб'єктами міжнародного права міжнародних відносин у повному обсязі і у всіх галузях міжнародного спілкування. Визнання de jure здатне спричинити обмін дипломатичними представниками вищого класу, визнання прав визнаної держави на розпорядження майном та іншими цінностями, що належать їй за кордоном, визнання її імунітету від юрисдикції держави, що визнає, і т.п. Іноді таке визнання супроводжується різноманітними застереженнями з боку держави, що визнає, наприклад, про територіальні межі поширення визнаної влади (при визнанні Великобританією Союзу РСР у 1924 році) або про відношення до міжнародних зобов'язань (роблена Великобританією при визнанні Народної Республіки Болгарії в 1947 році) [14, с.242].

Зустрічаються випадки, коли держави, уряди вступають в офіційний контакт одна з одною вимушено, для розв'язання яких-небудь конкретних питань, але водночас не бажають визнавати одна одну. У цьому випадку говорять про визнання ad hoc. Визнання ad hoc означає офіційний контакт із невизнаною державою задля вирішення конкретної проблеми у двосторонніх відносинах (наприклад, у разі необхідності повернення літака, якого було угнано терористами на територію невизнаної держави). Іноді метою таких контактів може бути укладання міжнародних договорів. Наприклад, чотири учасники переговорів про закінчення війни у В'єтнамі (СІЛА і три в'єтнамські сторони) підписали в 1973 році відомі Паризькі угоди, хоча деякі з них один одного не визнавали. Відсутність визнання в таких випадках не повинна відбиватися на юридичній чинності договору [18, с.34].

Розмежування цих форм визнання ґрунтується безумовно на практиці, проте на сьогодні практично втрачає актуальність. Сучасні держави не вказують на форму визнання, яку вони застосовують. І наслідки переважно є тотожними. Тому такий поділ у більшості випадків є надуманим і скоріше може виступати засобом тиску на новостворені держави, оскільки західна доктрина стоїть на позиції, що визнання de facto є умовним, а це слід розцінювати як можливість відтягування процесу визнання до тих пір, поки нова держава не виконає поставлені перед нею умови. Також слід зазначити, що і визнання de jure ніколи не було перешкодою для держав, якщо виникало бажання зробити відкликання визнання держави. Наприклад, відкликання визнання Японією Китаю у 1931 р., коли навіть офіційне визнання не стало перешкодою для його відкликання з мотивів, що Китай перестав бути організованим народом [16, с.125].

Єдиним переконливим аргументом щодо поділу форм є те, що про визнання de facto ведуть мову тоді, коли між державами не встановлені дипломатичні відносини, проте, в цілому між державами можуть мати місце активні відносини. Приклад, відносини між СРСР та Іспанією в останні роки франкистського режиму, коли фактично торговельне представництво відіграло роль посольства [13, с.210]. Дипломатичні відносини в цьому випадку встановлені не були, а отже і про визнання мова не йшла.

Встановлення дипломатичних відносин завжди кваліфікується як юридичне, остаточне визнання, яке прирівнюють до офіційної заяви. Ст. 2 Віденської конвенції зазначає, що "встановлення дипломатичних відносин між державами та заснування постійних дипломатичних представництв здійснюється за взаємною згодою". Таким чином, Конвенція виходить зі "згоди", тобто обопільної волі двох держав, але не передбачає при цьому форму такої згоди. Це означає, що ця згода може бути виражена як письмово, так і усно.

У міжнародному праві існує правило, яке позначається латинським терміном jus legationis. Воно означає фундаментальне право кожної держави скеровувати дипломатичних представників у інші держави і, відповідно, також приймати їх у себе.

У дипломатичній практиці відомі також випадки, коли держави домовляються про обмін дипломатичними представництвами не у вигляді посольств чи місій, а в іншій формі. Так, до січня 1979 р. Китай і США мали одночасно у Вашингтоні та Пекіні так звані групи зв'язку. Це свідчило про неповноцінність відносин між цими державами внаслідок того, що Сполучені Штати зберігали дипломатичні відносини з гомінданівською владою на Тайвані й мали там посольство.