§ 2. Развитие отношений, связанных с задатком, в

отечественной истории

2.1. Соглашение о задатке в русском обычном праве

При историческом исследовании российского задатка все цивилисты сталкиваются с отсутствием однозначной и определенной сущности этого института. Дело в том, что задаток, будучи популярным средством обеспечения, использовался в качестве народного обычая и его юридическая конструкция была довольно разнообразной. Исходя из этого, обращение к нормам обычного права важно и необходимо, с одной стороны, в силу того, что это право вплоть до 1917 г. оставалось действующим правом, а с другой стороны, всегда в той или иной степени влияло на содержание положительного права, т.е. правил поведения, санкционированных государством. В частности, составители Гражданского уложения отмечали, что "довольно обильный материал для проекта... представили нормы обычного права" <1>. Под обычным правом сенатская практика (решение N 63 1880 г.) понимала "такие не содержащиеся в законе правила, которые постоянно соблюдаются при известных юридических действиях и почитаются обязательными" <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение: В 5 кн. Кн. 5: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. СПб., 1899. С. XLI.

<2> Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права. СПб., 1911. С. 620.

Известно, что в дореволюционном российском законодательстве отсутствовали общие положения о задатке, однако имелись отдельные положения, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах. Как писал Г.Ф. Шершеневич, "закон не говорит о задатке, но все же необходимо восполнить этот пробел ввиду частичных указаний закона на задаток и бытовое значение задатка" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 291.

К.П. Победоносцев указывал, что задаток упоминается по поводу продажи движимых вещей, а также недвижимого имущества (в договорах запродажи), на публичных торгах, в договорах частных лиц с казной по поводу подрядов, поставок, перевозок и т.д. <1>. Как видим, задаток действительно имел более широкое применение, нежели сейчас.

--------------------------------

<1> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. М., 2003. С. 264 - 265.

Первые законодательные положения о задатке появились в 1854 г. Но это не значит, что до этого времени задаток не был известен в торговом обороте. По свидетельствам российских цивилистов, в частности В.Л. Исаченко, "русский народ давно знаком с задатками и практикует их по известному, раз установленному правилу" <1>. Д.И. Мейер указывал на то, что "наше законодательство не устанавливает права на задаток ни для одного договора, за исключением купли-продажи с публичного торга" <2>. Это же подтверждает А.Х. Гольмстен: "Изложенные общие положения отчасти вытекают из самого существа задатка и общего смысла законов, отчасти основаны на обычном праве. Законодательство не дает общих правил о задатке..." <3>.

--------------------------------

<1> Исаченко В.Л. О задатке. С. 126 - 127.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд., 1902 г.). Ч. 2. М., 2003. С. 526.

<3> Цит. по: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 528.

Таким образом, задаток применялся как обычай.

Об этом также свидетельствуют различные судебные документы, где упоминается термин "задаток". Поскольку задаток использовался в русском обычном праве задолго до его законодательного закрепления, о времени его появления в качестве обычая точно не известно. Предположительно обычай передачи какой-либо ценной вещи или денежной суммы покупателем продавцу с целью обеспечения договора существовал еще во времена древнего русского права XI в. Профессор Д.И. Мейер отмечал, что обычай того времени несколько отличался от современного ему задатка. Дело в том, что задаток мог выступать придатком к цене, а не ее составной частью. Такой задаток считался особым вознаграждением задаткополучателю от задаткодателя за надлежащее исполнение обязательства и именовался "пополнок". "Большей частью задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору; иногда же и не зачисляется, но тогда значит, собственно, что договорная сумма более значительна, чем нарицательная ее величина" <1>. О том же говорит и В.И. Синайский: "Быть может, задаток употреблялся также в значении пополнения цены при купле-продаже, с целью побудить продавца исполнить договор, ради получения дополнительного вознаграждения, так сказать, премии. Это значение задатка не сохранилось в современном праве, но имеются указания на эту прежнюю роль задатка: быть может, пополнок или пополнка - в истории нашего права, и могорыч - еще в настоящее время" <2>. Можно также добавить, что пополнок чаще всего встречался не в денежной, а в вещественной форме и имел односторонний характер обеспечения (т.е. обеспечивал и стимулировал интерес только задаткополучателя) <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 527.

<2> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 321 - 322.

<3> См., напр.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические очерки. Т. 1. С. 140.

Как видим, несмотря на отсутствие законодательного регулирования в отношении задатка в России, данный способ обеспечения исполнения обязательств все же попал в поле зрения классиков цивилистики.

Тем более что задаток был известен российским правоведам не только как русский обычай, но и как общепризнанный, древний способ обеспечения - arrha. В частности, Д.И. Мейер приводит следующее определение задатка: "Задатком (arrha) называется уплата части денежной суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении" <1>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 526.

Таким образом, русский обычный задаток применялся в самых разнообразных вариантах: он мог принимать форму классического римского задатка (т.е. наделялся платежной, доказательственной и (или) обеспечительной функциями), мог выполнять обеспечительную и одновременно стимулирующую роль в отношении исполнителя обязательства (пополнок (могорыч) - это своего рода "чаевые", выданные прежде, чем оказана услуга (сделана работа)), мог выполнять роль платежа и обеспечения (но опять же обеспечения только в отношении одной стороны договора (задаткополучателя)), мог быть направлен исключительно на обеспечение заключения сделки (но не на ее исполнение), чаще всего выступая при этом в роли отступного <1>. С платежной функцией задатка вообще существовала полная неразбериха. Есть свидетельства того, что задаток мог вообще не выступать в роли платежа (вознаграждения), а возвращался обратно задаткодателю при исполнении им обязательства по договору <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 76 - 78.

<2> Профессор цивилистики Д.И. Мейер указывал на ошибочное (по его мнению) использование термина "задаток" в отношениях, которые следовало называть залоговыми: "При договоре личного найма случается, что лицо, нанимающееся в обеспечение своей исправности, вручает нанимателю известную денежную сумму, которую по исполнении договора получает обратно, - эта сумма составляет залог, хотя и называется обыкновенно также задатком" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 526 - 527). На это же обстоятельство указывал и Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 292).

Как видно, правоведами предпринимались самостоятельные (доктринальные) попытки упорядочить институт задатка, отграничить его от смежных институтов, поскольку в законах задаток не упоминался. Но, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, обычный задаток пользовался чрезвычайной популярностью <1>. В русском быту задаток выдавался, как правило, при совершении устных сделок, причем соглашение о задатке также осуществлялось в вербальной форме: непосредственно при выдаче задатка предварительная договоренность приобретала силу договора.

--------------------------------

<1> См., напр.: Исаченко В.Л. О задатке. С. 168.

Итак, мы выяснили, что задаток в России не имел законодательного закрепления до середины XIX в., но широко использовался как обычай и применялся в самых различных вариантах (чаще всего в качестве одностороннего обеспечения исполнения обязательства).