2. Литература.

2.1. Основная

2.1.1Богуславский М.М. Международное частное право.(текст) – М., 2008.

2.1.2Шлянцев Д.А. Международное частное право. Курс лекций (Электронный вариант).: М.: Экзамен, 2006г.- 284с. ЭБС- «Книгафонд «

2.2 Дополнительная литература

2.2.1.Гасанов К.К…. и др. Международное частное право. ЮНИТИ-ДАНА. Закон и правл. 2012 г. ЭБС – «Книгафонд»

2.2.2. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М. 2007. СП «Гарант»

1. Понятие и виды источников международного частного права.

Под источником права понимают форму, в которой выражена правовая норма.

Источниками международного частного права являются акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы международного частного права.

Основными видами источников международного частного права являются:

• международно-правовой договор;

• внутреннее законодательство;

• обычай;

• судебная, арбитражная практика;

• доктрина.

Особенностями источников международного частного права являются:

• множественность источников;

• несистематизированность;

• возможность применения иностранного законодательства;

• по методу правового регулирования все источники можно подразделить на две группы: материальное право и коллизионное право.

В качестве отличительной особенности некоторые ученые называют двойственный характер источников международного частного права. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой, – нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, применяемые в них обычаи. В первом случае говорят о международном регулировании, имея в виду, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах, а во втором – о внутригосударственном регулировании.

Но, возражают другие, международно-правовая норма применяется к соответствующим отношениям только в результате ее трансформации, то есть преобразования в норму внутригосударственного права. Трансформация осуществляется путем ратификации, присоединения: В результате трансформации международный договор действует как национально-правовой акт. Это снимает проблему <двойственности> источников международного частного права (Г.Дмитриева).

М.Богуславский отмечает, что и после трансформации нормы международных договоров сохраняют автономный характер по отношению ко всей системе права данной страны в целом. Поэтому в особом, условном смысле следует говорить о двойственности источников международного частного права.

2. Международный договор как источник международного частного права

Международный договор - межгосударственный или межправительственный договор, заключенный в письменной форме с иностранным государством или государствами, с правительством иностранного государства или правительствами иностранных государств либо с международной организацией или международными организациями, который регулируется международным правом независимо от того, содержится договор в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования и способа заключения (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол, обмен письмами или нотами и др.).

Классификацию международных договоров можно провести по нескольким основаниям.

1. В зависимости от органов, заключающих договоры:

• межгосударственные;

• межправительственные;

• межведомственные.

2. По содержанию:

• политические;

• экономические;

• по специальным вопросам (договоры в области науки, культуры и т.п.).

3. В зависимости от срока:

• договоры, заключенные на определенный срок;

• бессрочные договоры.

4. В зависимости от количества сторон, участвующих в договоре:

• двусторонние;

• многосторонние.

К двусторонним договорам относятся договоры о правовой помощи и правовых отношениях. Россия имеет такие соглашения с Литвой, Латвией, Польшей, Финляндией, Вьетнамом, Венгрией, Кубой, Китаем, Чехией.

В группе многосторонних договоров выделяют региональные договоры. К ним относятся, например:

1. Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993.

2. Кодекс Бустаманте. Состоит из 437 статей и представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Был принят в 1928 году на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.

В современных условиях повысилась роль межправительственных организаций в кодификации правил международного частного права, подготовке проектов различных международных соглашений.

Наиболее авторитетными среди них являются:

1. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), образована в 1966 году, участвуют 36 государств.

2. Гаагская конференция по международному частному праву, образована в 1893 году, участвуют 38 государств.

3. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Рим, образован в 1926 году, участвуют 52 страны.

4. Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД).

5. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), Стокгольм, образована в 1967 году.

Соотношение норм международного договора и внутреннего законодательства установлено ст.6 Гражданского кодекса РФ «Гражданское законодательство и нормы международного права». Из смысла этой статьи вытекает:

• норма международного договора имеет приоритет перед нормой внутреннего законодательства. Приоритет международного договора основан на его специальном, по отношению к норме закона, характере;

• в случае противоречия между нормой международного договора и нормой внутреннего законодательства применяется норма международного договора.

В курсе международного частного права следует указать на договоры, не имеющие правовой силы для РФ:

• договоры, подписанные, но не вступившие в силу (ч.3 ст.6 ГК);

• договоры, в которых РФ вообще не участвует.

3. Международный договор как источник международного частного права.

Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам международного частного права содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 Гражданского кодекса).

3. Законодательство как источник международного частного права.

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, например,Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Внутринациональные источники международного частного права в Российской Федерации находятся на одном уровне - федеральном.

По своей юридической силе внутринациональные источники МЧП можно подразделить на несколько групп:

1) Конституция РФ 1993 г. См. Конституция Российской Федерации 1993 г. // Российская газета, 25 декабря 1993.;

2) Федеральные законы и законы; можно назвать следующие: разд. 6 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, разд. 7 Семейного кодекса Российской Федерации, Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» См. ФЗ РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ 29.07.02 № 30. ст. 3032., Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» См. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. от 29.12.2004) //. "Российская газета" от 11 января 1996 г., Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» См. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (в ред. от 26.06.2007)// "Российская газета" от 14 июля 1999 г..

4. Обычай.

В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправо­вых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Рос­сийское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и фе­деральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Феде­рации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России за­коны. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд при­нимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом тор­говых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В Гражданском кодексе РФ обычаи (в ГК применен термин «обы­чаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным ис­точником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» («сложившееся», т.е. достаточно опреде­ленное в своем содержании в какой-либо области предприниматель­ской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законода­тельством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитив-ной нормой, соответствующие условия определяются обычаями дело­вого оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс — это правила толкования торговых обычаев, из­данных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское ак-ционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях «сиф» (мор­ская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс-2000.

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, «признаваемыми в Российской Федерации обы­чаями торгового мореплавания».

МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он при­меняет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко из­вестные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу № 373/1994: «Поскольку в соответст­вии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что оз­начает «перевозка оплачена до..»), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы».

Принятые в международной торговой практике обычаи применя­ются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в дого­воре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях между­народного договора, действующего в отношениях между государства­ми, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитраж­ной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обы­чаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международ­ной торговле терминов «франке», «фоб», «сиф» и т.п. Вследствие рас­хождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установле­нии содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между со­ответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, не­обходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

5. Судебный прецедент и судебная практика. Доктрина в международном частном праве.

Судебным прецедентом является судебное решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательное для всех судов при рассмотрении аналогичных дел. Отсюда следует определение прецедентного права, коим является право, основанное на совокупности норм, сформулированных в решениях суда.

Судебные прецеденты и прецедентное право используются в англо-американских, романо- германских системах права, например в США, Великобритании, Франции, Германии. В данных странах основным источником международного частного права являются судебные прецеденты.

Для этой системы характерно наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

Хотя в России и не признается прецедентное право, что касается международного частного права, здесь очень большую роль играют решения третейских судов. Также существуют сборники решений и комментарии этих судов.

Таким образом, под судебным прецедентом в области международного частного права в Российской Федерации понимается не практика государственных арбитражных судов, а практика третейских судов, или международного коммерческого арбитража.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается.

Признаками обычая являются:

• определенная продолжительность существования; постоянность соблюдения;

• определенность;

• непротиворечивость.

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д.

В современном международном частном праве доктрина, под которой понимается мнение наиболее известных и уважаемых ученых, не рассматривается в качестве источника права, но она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права. Коллективное мнение наиболее известных и авторитетных юристов из разных стран находит свое выражение в документах, которыми регламентируется современное международное частное право: конвенции, соглашения, модельные и типовые законы, всевозможные регламенты.

Кроме того, она играет вспомогательную роль в правоприменительном процессе, например для установления содержания иностранного права или для уяснения и толкования норм международного частного права.

При рассмотрении определенных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских судах существует практика подготовки заключений отдельными учеными юристами по тем или иным вопросам.

Таким образом, независимо от того, применяются те или иные источники на территории того или иного государства, отношения, осложненные иностранным элементом, будут регулироваться источниками международного частного права.

6. Унификация и гармонизация права.

Под согласованием и унификацией права международной торговли подразумевается процесс разработки и принятия правовых норм, способствующих развитию международной торговли. Международная торговля иногда сталкивается с препятствиями, связанными с такими факторами, как отсутствие определенности в вопросе о применимом праве. Комиссия USITRAL выявляет такие проблемы и затем проводит тщательную разработку вариантов решений, приемлемых для государств с различными правовыми системами и государств, находящихся на различных уровнях экономического и социального развития.

Под унификацией понимается принятие государствами общих правовых норм, регулирующих конкретные аспекты международных коммерческих операций.

Типовой закон или руководство для законодательных органов являются текстами, которые разрабатываются в целях согласования законодательства на внутригосударственном уровне, в то время как конвенция представляет собой международный документ, который принимается государствами в целях унификации права на международном уровне.

Не следует категорично утверждать, что результатом унификации должны быть идентичные, т. е. тождественные, полностью совпадающие по содержанию нормы. Это могут быть как согласованные, так и единообразные нормы.

Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным.

Таким образом, международная унификация частного права – это понятие широкое, поскольку имеет разновидности:

• унификация права (прямая унификация);

• гармонизация права (косвенная унификация).

Критерием различия разновидностей унификаций норм права является метод унификации норм права. В качестве методов можно выделить: международную конвенцию, типовой или модельный закон, а также акт международной организации рекомендательного характера.

Термин «гармонизация права» уместно употреблять для обозначения такой международно-правовой унификации, при которой:

• в результате заключения международного договора по унификации не происходит установления одинаковых юридических понятий в национальных законодательствах государств-участников, а устанавливается лишь соответствие в регулировании охватываемых в договоре вопросов;

• использование государствами текстов законов или актов рекомендательного характера приводит к той или иной степени сближения национальных законодательств.

Однако сущность унификации права состоит не только в выработке единообразных норм, рассчитанных на регулирование схожих отношений, это еще и правотворческий процесс.

По аналогии с внутригосударственным правом унификацию как процесс международного правотворчества можно разделить на несколько этапов.

1. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс.

2. Согласование воли государств в отношении содержания правил поведения.

3. Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы.

Лекция №3 ( 2часа)

Тема: «Коллизионно-правовое регулирование»

1. Вопросы лекции:

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

2. Виды коллизионных привязок.

3. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы.

4. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны.

5. Применение норм иностранного права.

6. Ограничение применения норм иностранного права: оговорка о публичном порядке и применение императивных норм.