3. В части 2 ст. 203 ук рф предусматриваются квалифицирующие признаки.

Понятием насилия охватывается широкий круг соответствующих действий. В других статьях УК РФ (например, в ст. ст. 161, 162) законодатель выделяет насилие, опасное для жизни или здоровья, или угрозу применения такого насилия и насилие, не опасное для жизни или здоровья, или угрозу применения такого насилия. При этом в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" разъясняется, что под насилием, не опасным для жизни или здоровья, следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.). Под насилием, опасным для жизни или здоровья, следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности" <1>. Представляется, что данным разъяснением следует руководствоваться и при определении насилия в ч. 2 ст. 203 УК РФ. Таким образом, понятием насилия в ч. 2 ст. 203 УК РФ охватываются обе отмеченные его разновидности. Кроме того, угроза применения названных видов насилия также квалифицируется по ч. 2 ст. 203 УК РФ. Важно отметить, что норма, изложенная в ч. 2 ст. 203 УК РФ, конкурирует как целое и часть с теми нормами, в которых устанавливается ответственность за отдельные разновидности насилия, например, ст. ст. 111, 112 и др. При такой конкуренции предпочтение при квалификации должно отдаваться норме-целому, т.е. изложенной в ч. 2 ст. 203 УК РФ. Вместе с тем в теории уголовного права и судебно-следственной практике выработано правило, в соответствии с которым, если УК РФ за конкретную разновидность насилия, охватываемую нормой-частью, предусматривает более строгое наказание, то соблюдение принципа справедливости диктует необходимость квалификации содеянного по совокупности преступлений.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2003. 18 января.

В санкции ч. 2 ст. 203 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет. Представляется, что с учетом отмеченного правила превышение полномочий, сопровождавшееся применением насилия, выразившегося в причинении тяжкого вреда здоровью, предусмотренного любой из частей ст. 111 УК РФ, должно квалифицироваться по совокупности преступлений, тем более это касается убийства (ст. 105 УК РФ). Остальные разновидности вреда здоровью, исходя из сравнения санкций, дополнительной квалификации не требуют.

Анализируя следующий квалифицирующий признак (использование оружия или специальных средств), необходимо обратить внимание на нормы Закона N 2487-1, предоставляющие частным охранникам право применения специальных средств и огнестрельного оружия. Хотя разд. V данного Закона называется "Применение специальных средств и огнестрельного оружия при осуществлении частной детективной и охранной деятельности", тем не менее в нем оговаривается возможность использования специальных средств и оружия только частными охранниками. Однако в противоречии с этим Постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. N 587 "Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности" (далее - Постановление N 587) устанавливает, кроме прочего, Правила применения частными детективами и охранниками специальных средств <1>. В пункте 5 названных Правил отмечается, что право на применение специальных средств имеют частные детективы и охранники, прошедшие соответствующую подготовку и выдержавшие ежегодную проверку в органах внутренних дел на профессиональную пригодность к действиям в ситуациях, связанных с их применением.

--------------------------------

<1> См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. N 8. Ст. 506.

Под использованием оружия или специальных средств следует понимать их применение в соответствии с целевым предназначением, например, огнестрельное оружие предназначено для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Статья 1 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" // СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.

На основании ст. 16 Закона N 2487-1 в ходе осуществления частной охранной деятельности разрешается применять огнестрельное оружие и специальные средства только в случаях и порядке, предусмотренных Законом N 2487-1. Виды, типы, модели, количество огнестрельного оружия и патронов к нему, порядок их приобретения и обращения, а также виды и модели специальных средств, порядок их приобретения, учета, хранения и ношения регламентируются Правительством РФ.

В Постановлении N 587 к числу специальных средств отнесены, например, наручники отечественного производства "БР-С", "БР-С2", "БКС-1", "БОС", палка резиновая отечественного производства "ПР-73М", "ПР-К", "ПР-Т", "ПУС-1", "ПУС-2", "ПУС-3" (приложение 2). В Перечень видов вооружения охранников включены: 1) сертифицированные в установленном порядке в качестве служебного оружия: а) пистолеты и револьверы отечественного производства; б) ружья и карабины гладкоствольные, длинноствольные отечественного производства; 2) сертифицированные в установленном порядке в качестве гражданского оружия: а) огнестрельное бесствольное оружие отечественного производства; б) газовые пистолеты и револьверы отечественного производства; в) механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные слезоточивыми веществами, разрешенными к применению компетентным федеральным органом исполнительной власти; г) электрошоковые устройства и искровые разрядники отечественного производства, имеющие выходные параметры, соответствующие требованиям государственных стандартов РФ и нормам Минздравсоцразвития России и др. (приложение 3).

Охранник при применении специальных средств или огнестрельного оружия обязан:

предупредить о намерении их использовать, предоставив при этом достаточно времени для выполнения своих требований, за исключением тех случаев, когда промедление в применении специальных средств или огнестрельного оружия создает непосредственную опасность его жизни и здоровью или может повлечь иные тяжкие последствия; стремиться в зависимости от характера и степени опасности правонарушения и лиц, его совершивших, а также силы оказываемого противодействия к тому, чтобы любой ущерб, причиненный при устранении опасности, был минимальным;

обеспечить лицам, получившим телесные повреждения, первую помощь и уведомить о происшедшем в возможно короткий срок органы здравоохранения и внутренних дел; немедленно уведомить прокурора обо всех случаях смерти или причинения телесных повреждений (ст. 16 Закона N 2487-1).

В статье 17 Закона N 2487-1 закрепляется, что на частную охранную деятельность распространяются правила применения специальных средств, установленные Правительством РФ для органов внутренних дел РФ. Частные охранники имеют право применять специальные средства в следующих случаях: 1) для отражения нападения, непосредственно угрожающего их жизни и здоровью; 2) для пресечения преступления против охраняемого ими имущества, когда правонарушитель оказывает физическое сопротивление. Запрещается применять специальные средства в отношении женщин с видимыми признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен частному охраннику, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения группового либо иного нападения, угрожающего жизни и здоровью частного охранника или охраняемому имуществу.

Применение частным охранником огнестрельного оружия допускается в следующих случаях: 1) для отражения нападения, когда его собственная жизнь подвергается непосредственной опасности; 2) для отражения группового или вооруженного нападения на охраняемое имущество; 3) для предупреждения (выстрелом в воздух) о намерении применить оружие, а также для подачи сигнала тревоги или вызова помощи. Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен охраннику, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения вооруженного либо группового нападения, угрожающего жизни охранника или охраняемому имуществу, а также при значительном скоплении людей, когда от применения оружия могут пострадать посторонние лица. О каждом случае применения огнестрельного оружия охранник обязан незамедлительно информировать орган внутренних дел по месту применения оружия.

Кроме того, в ст. 16 Закона N 2487-1 указывается, что применение охранником специальных средств или огнестрельного оружия с превышением своих полномочий, крайней необходимости или необходимой обороны влечет ответственность, установленную законом. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что превышение частным охранником пределов при необходимой обороне не может квалифицироваться по ст. 203 УК РФ, поскольку в этом случае содеянное должно квалифицироваться по норме со смягчающими обстоятельствами. Таким образом, например, убийство при превышении пределов необходимой обороны либо мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, квалифицируется по ст. 108 УК РФ, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при указанных обстоятельствах - по ст. 114 УК РФ.

В практике встречаются случаи оказания частными охранниками насильственного сопротивления представителям власти (например, судебным приставам-исполнителям). Представляется, что в такой ситуации их действия следует квалифицировать по совокупности со ст. 318 УК РФ, поскольку вред причиняется и общественным отношениям, обеспечивающим законный порядок осуществления управленческой деятельности представителями власти.

Из буквального толкования ч. 2 ст. 203 УК РФ следует, что обязательным условием ответственности за превышение полномочий, сопровождавшееся применением насилия или угрозой его применения либо использованием оружия или специальных средств, должно являться наступление тяжких последствий в результате содеянного.

В этой связи необходимо обратить внимание на ряд моментов. Прежде всего на то, что к числу таких последствий могут быть отнесены: причинение вреда здоровью нескольких потерпевших, причинение тяжкого вреда здоровью, убийство и т.д.

При этом, как указывалось выше, понятием насилия охватываются любые его разновидности. Если оно выразилось в причинении тяжкого вреда здоровью потерпевшего или в убийстве последнего, такие последствия, безусловно, правомерно признавать тяжкими. Хотя их понятие не имеет легального толкования. При нанесении, например, побоев или причинении легкого вреда здоровью потерпевшего возникает вопрос о возможности квалификации содеянного по ч. 2 ст. 203 УК РФ. Неоспорим факт, что виновным было применено насилие, но можно ли считать его последствия тяжкими? Если нет, то в таком случае преступление должно быть квалифицировано по ч. 1 ст. 203 УК РФ.

Применение оружия или специальных средств также не всегда способно повлечь тяжкие последствия. Например, виновный, стреляя из оружия, не попал в потерпевшего. Получается, что и в этой ситуации проблематично сделать заключение о наличии указанных последствий.

Отсюда, на мой взгляд, можно сделать следующие выводы. Либо законодатель посчитал, что не все действия, связанные с применением насилия или угрозой его применения, а равно использованием оружия или специальных средств, должны влечь ответственность по ч. 2 ст. 203 УК РФ. В таком случае требуется дополнительно установить наличие тяжких последствий. Либо при внесении изменений в ч. 2 ст. 203 УК РФ была допущена неточность, выразившаяся в том, что вместо союза "и" следовало использовать союз "или". Тогда все перечисленные в ч. 2 ст. 203 УК РФ признаки являлись бы альтернативными. Представляется, что последний вариант более предпочтителен.

4. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ "О ведомственной охране" такая охрана представляет собой "совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств" <1>. Основываясь на этом Законе, Правительство РФ приняло Постановление от 12 июля 2000 г. N 514 "Об организации ведомственной охраны", в котором утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану <2>. Так, в п. п. 5, 7 Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства указывается, что ведомственная охрана Агентства состоит из органа управления ведомственной охраной и предприятия ведомственной охраны <3>. Предприятием ведомственной охраны является федеральное государственное унитарное предприятие, создаваемое в соответствии с законодательством РФ и находящееся в ведении Федерального космического агентства. Подразделения ведомственной охраны, непосредственно осуществляющие защиту охраняемых объектов от противоправных посягательств, являются структурными подразделениями предприятия ведомственной охраны и его филиалов. Аналогичные положения приняты и другими федеральными органами исполнительной власти.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1999. 20 апреля.

<2> См.: СЗ РФ. 2000. N 29. Ст. 3100.

<3> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 2009 г. N 947 "Об утверждении Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5827.

На основании ст. 11 Федерального закона "О ведомственной охране" работники ведомственной охраны наделяются, в частности, правом требовать от работников, должностных лиц охраняемых объектов и других граждан соблюдения пропускного и внутриобъектового режимов; производить досмотр транспортных средств при въезде (выезде) на охраняемые объекты и с охраняемых объектов; производить административное задержание и доставление в служебное помещение ведомственной охраны или орган внутренних дел лиц, совершивших преступления или административные правонарушения на охраняемых объектах, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения. Кроме того, в ст. 18 подчеркивается, что законные требования работников ведомственной охраны при исполнении ими должностных обязанностей обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 66 "Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации" на базе сторожевых и военизированных подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел создано федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана", подведомственное МВД России <1>. В статье 26 Федерального закона "О ведомственной охране" указывается, что на военизированные и сторожевые подразделения распространяются положения данного Закона.

--------------------------------

<1> См.: Российская газета. 2005. 17 февраля.

Анализ функций, осуществляемых сотрудниками ведомственной охраны, сотрудниками ведомственной охраны Федерального космического агентства, военизированных и сторожевых подразделений федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" в указанных случаях позволяет утверждать, что при их выполнении они являются представителями власти (примечание к ст. 318 УК РФ), поскольку наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. При этом гражданское законодательство относит к числу коммерческих организаций и унитарные предприятия (ч. 1 ст. 113 ГК РФ). Хотя примечание 1 к ст. 285 УК РФ исключает возможность осуществления должностным лицом функций представителя власти в коммерческих организациях, а примечание 1 к ст. 201 УК РФ закрепляет за управленцами таких организаций лишь право выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

5. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины.

6. Уголовное дело о преступлении, предусмотренном в ч. 1 ст. 203 УК РФ, подсудно мировому судье, а о посягательстве, указанном в ч. 2 ст. 203 УК РФ, - районному суду (ч. ч. 1 и 2 ст. 31 УПК РФ).

Статья 204. Коммерческий подкуп

Комментарий к статье 204

1. В данной статье УК РФ предусмотрены два состава преступления - незаконная передача (ч. ч. 1, 2 ст. 204) и незаконное получение предмета коммерческого подкупа (ч. ч. 3, 4 ст. 204). Объектом этих преступлений являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления законной деятельности (службы) лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Предмет коммерческого подкупа - деньги, ценные бумаги, иное имущество или услуги имущественного характера.

Деньги могут быть представлены в виде российской или иностранной валюты (ст. 140 ГК РФ). Такая валюта должна находиться в обращении и использоваться в качестве платежного средства.

Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). Виды ценных бумаг перечислены в ст. 143 ГК РФ. К ним, в частности относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек и др.

Иное имущество - это имущество, за исключением уже названных денег и ценных бумаг. К числу такового относятся, например, автомобиль, квартира, ювелирные изделия и т.д.

В пункте 9 Постановления N 6 разъясняется, что услуги имущественного характера - это услуги, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.д.). Такие услуги должны получить в приговоре денежную оценку.

2. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 204 УК РФ, состоит из действий в виде передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета коммерческого подкупа, а равно оказания ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 3 ст. 204 УК РФ, выражается в виде действий, а именно получения предмета коммерческого подкупа или пользования услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

3. И передача, и получение вознаграждения должны быть незаконными. Незаконность вознаграждения может быть обусловлена различными обстоятельствами. Изучение судебной практики позволяет выделить несколько возможных вариантов, при наличии которых передача/получение вознаграждения признаются не соответствующими праву.

Первая ситуация характеризуется тем, что предмет коммерческого подкупа передается/получается за совершение незаконных действий. Например, З., работая главным энергетиком ООО "Вираж" и будучи наделенным управленческими функциями по осуществлению контроля за использованием энергооборудования и электросетей предприятия, получил денежное вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. от заведующего производством ООО "Аметист" В. за незаконное подключение производственного цеха ООО "Аметист" к электросетям ООО "Вираж". Его действия были квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ <1>. В другом случае К., заместитель управляющего офиса КБ "Сибирское ОВК", используя свою должность, по просьбе В. выдал ему за денежное вознаграждение в сумме 250 руб. без осуществления валютно-обменной операции фиктивную справку на получение якобы Ш. валютных средств в размере 7 тыс. евро. Органами предварительного следствия было установлено еще четыре аналогичных эпизода совершенных К. действий, которые были квалифицированы по совокупности преступлений <2>.

--------------------------------

<1> Архив Дзержинского районного суда г. Оренбурга, 2004. Уголовное дело N 1-386.

<2> Архив Куйбышевского районного суда г. Омска, 2004. Уголовное дело N 1-129.

При этом интересно отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ дача/получение незаконного вознаграждения за незаконные деяния в ст. 204 УК РФ не являются квалифицирующими признаками. Незаконные действия могут быть как преступными, так и содержать признаки иных правонарушений. В пункте 19 Постановления N 6 разъясняется: "Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений". Следовательно, привлечение к уголовной ответственности за получение предмета коммерческого подкупа может быть квалифицировано по совокупности, например, со ст. 201 УК РФ, если деяние, совершенное за вознаграждение, содержит признаки такого состава преступления. Это правило распространяется и на преступления, предусмотренные в других главах УК РФ.

Вторая ситуация. Свидетельством незаконности получения предмета коммерческого подкупа является его вымогательство (п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ). В соответствии с п. 15 Постановления N 6 вымогательство означает требование лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. По мнению Пленума, вымогательство незаконного вознаграждения будет иметь место только в случае, если в результате неправомерных требований со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут пострадать законные интересы гражданина. Так, если управленец организации электрических сетей выявляет факт безучетного пользования электроэнергией со стороны потребителя и предлагает последнему за денежное вознаграждение сокрыть выявленное нарушение правил учета электроэнергии, то в его действиях отсутствуют признаки вымогательства коммерческого подкупа, поскольку вред законным интересам гражданина не причиняется. Наоборот, если гражданин выполнит требование управленца, то он реализует свои незаконные интересы, ибо не будет привлечен к административной ответственности.

Третья ситуация. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, является инициатором получения вознаграждения, но при этом в его действиях отсутствуют признаки вымогательства такого вознаграждения. Так, М. исполнял обязанности начальника ЖЭК. Данная организация осуществляла эксплуатацию зданий, состоящих на ее балансе. В числе прочего к компетенции М. относилось выделение гражданам жилых комнат и выдача разрешений на регистрацию в общежитиях муниципального жилого фонда. К нему обратилась С. с просьбой предоставить ей право постоянного проживания и регистрации в общежитии. Впоследствии за вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. он решил этот вопрос <1>. В юридической литературе отмечается, что "применительно к коммерческому подкупу незаконными следует считать всякую передачу кем бы то ни было лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами организации-работодателя либо условиями трудового или иного договора, а равно безвозмездное либо на льготных условиях, не основанных на законе, оказание ему услуги имущественного характера за совершение действий (бездействия) по службе, в которых заинтересован дающий" <2>.

--------------------------------

<1> Архив Ленинского районного суда г. Омска, 2003. Уголовное дело N 1-486.

<2> Скрябин Э. Коммерческий подкуп // Законность. 2000. N 9. С. 42.

Например, Б. работал руководителем группы продаж в Омском филиале ООО "Кока-Кола Новосибирск". Имея право самостоятельно распределять торговое оборудование между клиентами этой организации, он незаконно извлек имущественную выгоду за предоставление частным предпринимателям во временное безвозмездное пользование торгового оборудования. Так, за передачу во временное безвозмездное пользование 10 комплектов пластиковой мебели, принадлежащей ООО "Кока-Кола Новосибирск", частному предпринимателю А. он получил от последнего деньги в сумме 1 тыс. 500 руб. В ходе проведенного расследования было установлено еще несколько аналогичных эпизодов <1>. Его действия были квалифицированы по признаку неоднократности получения коммерческого подкупа (в настоящее время он исключен из ч. 4 ст. 204 УК РФ).

--------------------------------

<1> Архив Центрального районного суда г. Омска, 1999. Уголовное дело N 1-705.

В юридической литературе при характеристике коммерческого подкупа обращается внимание на то, что в ст. 204 УК РФ говорится именно о подкупе. "Это значит, что получателя подкупают, т.е. передают или хотя бы обещают вознаграждение до совершения соответствующих служебных действий. Следовательно, последующая (после совершения действий) и заранее не оговоренная передача вознаграждения подкупом вообще не считается" <1>. В пункте 9 Постановления N 6 отмечается: "Суду следует указать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия)... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило... предмет... коммерческого подкупа от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного влияет". Отсюда однозначно не следует вывод о том, что при коммерческом подкупе договоренность о передаче соответствующего предмета заключается до выполнения ответных действий в интересах дающего. В толковом словаре русского языка говорится, что подкупать означает задаривать, ослеплять мздою, привлекать на свою сторону подарками, деньгами и т.п. <2>.

--------------------------------

<1> Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. 1999 (январь-февраль). С. 17.

<2> См.: Даль В.И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: Эксмо, 2002. С. 490.

В этом же пункте Постановления N 6 указывается: "Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки". Приведенное разъяснение касается состава получения взятки. Однако возникает вопрос, можно ли это толкование распространить на состав коммерческого подкупа. Представляется, что такой вывод вполне правомерен, несмотря на ограничительный характер отмеченного выше разъяснения.

Передаваемое/получаемое незаконное вознаграждение вручается/принимается за совершение действий (бездействия) в связи с занимаемым лицом служебным положением. Таким образом, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использует свое служебное положение (компетенцию) и совершает соответствующее деяние в интересах дающего предмет коммерческого подкупа.

4. Составы преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ, являются формальными. В пункте 11 Постановления N 6 указывается: "Дача... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно его получение... лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда... лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять... предмет коммерческого подкупа... лицо, передающее предмет... подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное... соответствующей частью статьи 204 УК РФ. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет... подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе. Не может быть квалифицировано как покушение на... коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало".

Вместе с тем коммерческий подкуп может состоять и в незаконном оказании услуг имущественного характера или пользовании ими. В этом случае преступления признаются оконченными с моментов, соответственно, начала оказания услуг имущественного характера или пользования ими.

5. Субъекты коммерческого подкупа различаются в зависимости от составов преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ. Субъект передачи коммерческого подкупа (ч. ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) - общий, им является физическое, вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Субъект получения предмета коммерческого подкупа (ч. ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ) - специальный, т.е. лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (см. п. п. 5, 6, 7 комментария к ст. 201 УК РФ).

6. В пункте 12 Постановления N 6 разъясняется, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части ст. 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки. Здесь же отмечается, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по ч. ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник коммерческого подкупа.

7. Субъективная сторона коммерческого подкупа характеризуется виной в форме прямого умысла.

8. Квалифицирующими признаками коммерческого подкупа в виде незаконной передачи вознаграждения (ч. ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) являются совершение данного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Их понятия раскрываются в ч. ч. 2 и 3 ст. 35 УК РФ.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой - квалифицирующий признак и получения незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (п. "а" ч. 4 ст. 204 УК РФ). Однако в данном случае эти признаки обладают рядом особенностей, которые необходимо учитывать при квалификации. В соответствии с п. 13 Постановления N 6 "предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученным по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц". Таким образом, данная группа может иметь место при наличии как минимум двух соисполнителей, являющихся лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Отмеченное разъяснение, видимо, основано на том, что вообще группа лиц с предварительным сговором отличается от простой группы лиц (без сговора) в первую очередь наличием предварительной договоренности о совместном совершении преступления. Простая группа лиц - это всегда группа соисполнителей (двух или более). Соответственно, группа лиц с предварительным сговором также должна характеризоваться данным признаком. Однако в ней уже может иметь место и разделение ролей, т.е. помимо соисполнителей в ней могут быть и иные соучастники преступления.

В пункте 13 Постановления N 6 также отмечается, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. В нее могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели или пособники преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия предмета коммерческого подкупа хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Вымогательство предмета коммерческого подкупа (п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ) - еще один квалифицирующий признак рассматриваемого преступления (см. п. 3 комментария к этой статье).

В пункте 18 Постановления N 6 подчеркивается, что "квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность... коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом".

9. В пункте 20 Постановления N 6 отмечается, что получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которое оно не может осуществить из-за невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия владельца ценностей в таких случаях следует квалифицировать как покушение на коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, передающий ценности должен осознавать незаконность своих действий.

В пункте 21 Постановления N 6 Пленум обращает внимание на квалификацию действий лжепосредника при коммерческом подкупе и в этой связи разъясняет: "Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи... лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве... предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение... на коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать... незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе".

10. В соответствии с примечанием к ст. 204 УК РФ: "Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело".

Возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в данном случае предусмотрена только для лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных в ч. ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ. Данные посягательства относятся к категории преступлений средней тяжести (ст. 15 УК РФ).

Прекращение уголовного дела, уголовного преследования осуществляется в соответствии со ст. 28 УПК РФ. В примечании к ст. 204 УК РФ говорится о нереабилитирующих основаниях. Если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, то такое прекращение не допускается (ч. 4 ст. 28 УПК РФ). В пункте 24 Постановления N 6 отмечается, что освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным сообщением не означает отсутствия в действиях лица, сделавшего этого сообщение, состава преступления. Поэтому такое лицо не может признаваться потерпевшим и претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде коммерческого подкупа.

Законодатель в примечании к ст. 204 УК РФ называет два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности. При этом понятие вымогательства идентично квалифицирующему признаку, предусмотренному в п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ. Следовательно, при его толковании необходимо руководствоваться разъяснением этого признака, данным в п. 15 Постановления N 6.

В пункте 22 Постановления N 6 отмечается, что "...сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о... коммерческом подкупе стало известно органам власти". Таким образом, если лицо знало о том, что о передаче предмета коммерческого подкупа стало известно органам, имеющим право возбудить уголовное дело, и такая осведомленность может быть доказана, то сделанное им сообщение нельзя признать добровольным.

В соответствии с п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, признаются вещественными доказательствами.

В пункте 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ закрепляется, что при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу. В пункте 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ отмечается, что деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" части первой ст. 104.1 УК РФ, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством РФ, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

В пункте 23 Постановления N 6 указывается: "Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта 4 части третьей статьи 81 УПК РФ, как нажитые преступным путем".

Однако "не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, если в отношении лица были заявлены требования о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных, бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом... коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу" (п. 24 Постановления N 6).

11. В пункте 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <1> (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) в качестве одной из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий назван оперативный эксперимент. В соответствии с ч. 8 ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В настоящее время (в отличие от прежней редакции данной нормы, а также ст. 204 УК РФ) осуществление оперативного эксперимента в отмеченных выше целях по делам о коммерческом подкупе основано на законе.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 233; 2001. N 13. Ст. 1140; 2003. N 2. Ст. 167; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 49. Ст. 5128.

Вместе с тем при проведении оперативного эксперимента запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч. 8 ст. 5 Федерального закона N 144-ФЗ). Таким образом, если инициатива передачи предмета коммерческого подкупа исходит, например, от сотрудников правоохранительных органов, которые тем самым стремятся изобличить лицо в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ, то в данной ситуации имеет место провокация преступления.

Кроме того, важно отметить, что оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ). Таким образом, если названное постановление было утверждено ненадлежащим лицом, то полученные на его основе доказательства не могут быть признаны допустимыми.

В пункте 25 Постановления N 6 указано, что не является провокацией коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.