Классификация способов арс

Наиболее традиционным является деление способов АРС на основные и комбинированные. К основным способам АРС, как правило, относят переговоры, посредничество, арбитраж (третейское разбирательство).

«Смешиваясь» друг с другом, они образуют комбини­рованные формы (посредничество-арбитраж, мини-суд, урегулирование коллективных трудовых споров, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система).

Судебные и внесудебные

По процессуальному методу, используемому для достижения результата:

• состязательные (третейское разбирательство, международный ком­мерческий арбитраж);

• консенсуальные (переговоры, примирение, посредничество, омбуд-смен);

• рекомендательные (арбитраж с рекомендательным решением, мини-суд, упрощенный суд присяжных; независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела);

• смешанные (посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество, разрешение коллективных трудовых споров).

По возможности применения норм материального права:

• юрисдикционные — основанные на применении норм права (третей­ское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);

• неюрисдикционные — основанные на согласовании интересов сторон (переговоры, примирение, посредничество).

По числу сторон, участвующих в разрешении спора:

• непосредственные (двусторонние или многосторонние) (переговоры сторон; претензионный порядок, установленный сторонами самостоятельно);

• с участием третьей стороны, содействующей разрешению спора либо урегулированию конфликта (посредничество, примирение, арбитраж).

В зависимости от правовой цели:

• защита прав (третейское разбирательство, международный коммер­ческий арбитраж);

• согласование интересов (переговоры, посредничество, примирение и т. п.);

• установление обстоятельств, имеющих юридическое значение (экс­пертное заключение, арбитраж без обязательного решения и др.).

По способу формирования компетентного органа:

— по соглашению сторон (третейское разбирательство, посредничество, примирение, экспертное заключение);

• назначение компетентным органом в соответствии с локальным ак­том организации, администрирующей применение способа АРС (третейское разбирательство, посредничество);

• в соответствии с международным договором либо законом (например, для третейского суда ad hoc — в соответствии Законом «О третейских судах».

Соотношение АРС и судебной формы разрешения спо­ров.

Сегодня выделяют следующие присущие всем правовым системам объективные предпосылки развития АРС:

-разрешение споров в суде влечет значительные организационные, эмоциональные, временные, финансовые издержки;

-судебное решение не всегда приводит к желаемому сторонами результату (как минимум, одна сторона всегда остается недовольной исходом дела);

-названное обстоятельство в последующем вызывает уклонение от исполнения не только добровольно, но и воспрепятствование принудительному исполнению;

-нагрузка на государственную судебную систему год от года увеличивается, что вызывает ее удорожание и не способствует улучшению качества судопроизводства.

Существующие принципы организации деятельности судов и принципы, определяющие порядок судебной деятельности, во многом успешно «работают», предоставляя гражданам и юридическим лицам реальные возможности судебной защиты.

Вместе с тем государственная судебная юстиция не свободна от некоторых недостатков,

К числу недостатков судебной государственной системы необходимо отнести следующие.

Прежде всего, это, конечно, большая загруженность судов, с вытекающими отсюда судебными волокитой и ошибками.

При этом следует отметить, что загруженность судов имеет место на всех уровнях — начиная от судов первой инстанции, заканчивая надзорной инстанцией.

Во-вторых, высокий размер государственной пошлины и судебных расходов продолжает оставаться серьезным препятствием на пути к правосудию. Безусловно, государственная пошлина должна оп­равдывать свое назначение и служить средством «отсечения» необоснованных исков, когда лицо, имеющее намерение обратиться в суд, должно хорошенько обдумать правомерность такого шага и взвесить шансы на благополучный для него исход дела.

К недостаткам системы государственной судебной юрисдикции следует также отнести длительные сроки рассмотрения дел в судах,

Сложность процедуры судебного разбирательства представляется также минусом государственной судебной юрисдикции, поскольку она вызывает определенные затруднения у лиц, ставших впервые участниками процесса в государственных судах.

Гласность судебного разбирательства как принцип судопроизводства в некоторых случаях может привести к разглашению сведений конфиденциального характера, коммерческой либо иной охраняемой тайны, что также при определенном стечении обстоятельств может быть расценено как негативный фактор, тормозящий обращение в суд.

Состязательность как принцип судебной деятельности провоцирует конкуренцию между спорящими сторонами, вызывает их соперничество и, как следствие, лишь обостряет отношения между сторонами, что делает нередко невозможным сохранение конструктивных отношений между сторонами в будущем.

В качестве недостатков государственной судебной системы некоторые ученые называют также непредсказуемость исхода рассмотрения и разрешения экономических споров

Еще отмечают психологический барьер в виде опа­сения получения частного определения суда в свой адрес.

Обратимся к медиации (посредничеству) как разновидности АРС и выясним, какие имеются у нее по­ложительные стороны.

Не идеализируя медиацию (посредничество), к несомненным ее достоинствам можно отнести следующие.

Оперативность в разрешении споров, которая является, пожалуй, самым привлекательным достоинством медиации.

Надо сказать, все негосударственные формы разре­шения дел отличаются быстротой разрешения спора.

Упрощенная процедура урегулирования спора относится к тем достоинствам медиации (посредничества), которую пытаются перенять государственные суды.

Применительно к процедуре медиации (посредничества) спорящие стороны сами разрабатывают при­емлемые для них условия урегулирования спора. Во всех случаях эта процедура оказывается доступной, понятной и не вызывающей сомнений в объективности.

С упрощенной процедурой урегулирования спора с участием посредника тесно связана также возможность, которой наделены спорящие стороны по выбору посредника, времени и места проведения процедуры.

Конфиденциальность деятельности посредника и создание условий для сохранения коммерческой тайны составляет одно из самых притягательных дос­тоинств медиации (посредничества).

Экономия денежных средств спорящих сторон как веский материальный фактор играет не послед­нюю роль при выборе такого способа урегулирования конфликта, как медиация (посредничество).

Возможность участия в качестве посредников (медиаторов) при урегулировании споров не только юристов, но и других специалистов.

Привлекательным фактором медиации (посредничества) является также возможность обратиться в случае уклонения одной из сторон от исполнения решений, появившихся в результате урегулирования спора с участием посредника, в суд и добиться принудительного его исполнения может и не потребоваться.

При прохождении через процедуру медиации (посредничества) вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, чрезвычайно мала, поскольку стороны сами являются «соавторами» соглашения,

Нельзя не отметить как достоинство процедуры медиации (посредничества) возможность для сторон; в любой момент до достижения итогового соглашения отказаться от начатого процесса урегулирования спора. Вместе с тем возможность возобновить процесс не исключается. В сравнении с государственными су­дами, где отказ истца от иска влечет невозможность в дальнейшем снова обратиться с тем же иском в суд, это образует несомненный позитив в использовании данной формы защиты прав.

При использовании процедуры медиации (посредничества) не утрачивается возможность обращения в суд, если процедура оказалась неэффективной. Заинтересованное лицо вправе обратиться в соответствующий суд в установленном законом порядке.

Психологический ком­форт участников спора, поскольку отсутствие необ­ходимых элементов судебной атрибутики создает атмосферу доверия и сотрудничества

К плюсам медиации относят также сохранение последующих партнерских отношений⁴. Поскольку стороны сами пытаются найти более подходящее для них решение, такой подход увеличивает вероятность того, что, однажды урегулировав правовой конфликт, стороны будут способны и дальше сохранять деловые отношения, не допуская новых споров 5.

Кроме того, устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации, что также можно отметить как позитивный момент процедуры медиации (посредничества)

Среди недостатков медиации (посредничества) как способа рассмотрения и разрешения правовых конфликтов можно выделить следующие:

— высокая степень зависимости эффективности процедуры медиации от сотрудничества сторон конфликта;

• большая осторожность и щепетильность, проявляемая сторонами при выборе посредника, и, как следствие, — могут оказаться достаточно высокими издержки сторон;

• отсутствие легальной и явной поддержки в действующем законодательстве медиации (посредничества), что приводит к принижению значения посредничества (медиации), т.к. принудительное исполнение достигнутого сторонами соглашения происходит только после того, как арбитражный суд или суд общей юрисдикции признает его правильным и обеспечит его принудительное исполнение через судебный приказ или собственное решение;

• сложность применения процедуры посредниче­ства (медиации) при наличии множественности лиц на той либо другой спорящей стороне.

Как видим, и государственные, и альтернативные формы разрешения споров имеют свои достоинства и недостатки, причем первым из них присуща статичность, неизменность, а вторые под влиянием конкретных обстоятельств спора, конфликта могут менять свой характер на противоположный и из достоинств оборачиваться недостатками, и наоборот.

Смысл существования альтернативной юстиции в целом и медиации (посредничества) в частности в том, что только участники спорно­го материального правоотношения, в каждом конкретном случае, с учетом всех обстоятельств дела и своего положения, определяют содержательное, качествен­ное, а не количественное преимущество для них той или иной системы процессуальной защиты и, в зави­симости от этого, отдают предпочтение государствен­ным или альтернативным формам защиты нарушенного или оспариваемого субъективного материального права или охраняемого законом интереса.

Для субъек­тов хозяйственного оборота право выбирать юридически целесообразные и экономически выгодные масштабы поведения в сфере разрешения гражданских, экономических конфликтов означает дополнительную степень гражданской, экономической свободы, обеспеченную законом и опирающуюся на него.

Термин «альтернативная» предполагает выбор, право выбора, но не подмену одного вида юрисдикции другим. Наличие альтернативных форм разрешения правовых, экономических конфликтов расширяет, дополняет механизм правовой защиты, и в этом смысле их можно было бы назвать «дополнительными» формами защиты права, «дополнительной» юрисдикцией.

Кроме того, реализация альтернативных форм защиты права ведет к созданию позитивной судебной практики и появлению прецедентов правоприменения; позволяет увидеть ключевые моменты экономической и юридической практики взаимоотношений в сфере гражданского оборота. Все это, несомненно, обогащает и помогает развивать и систему права в целом, и судебную власть отдельно, которая, в свою очередь, питает альтернативную юрисдикцию выверенными, отработанными процедурами и посредством контроля за соблюдением законности процессов правоприменения в сфере альтернативной юрисдикции способствует ее совершенствованию.

Можно согласиться с утверждением, что «к альтернативному разрешению споров следует относиться как к системе, существующей параллельно с официальным правосудием. Иными словами, альтернативное разрешение споров не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает доступ к нему, не конкурирует с ним».

Международные пра­во­вые ак­ты, имеющие обя­за­тель­ный ха­рак­тер (между­народ­ные до­­говоры и конвенции) и международные пра­во­вые ак­ты, имеющие ре­ко­мен­да­тель­ный характер.

Уникальность способов АРС проявляется и в том, что источниками нормативного регу­ли­­рования способов АРС являются международные акты в форме международных согла­ше­ний и Типовых законов ЮНСИТРАЛ.

Характер международных соглашений (обязательный или необязательный) для Рес­пуб­лики Беларусь, его юридическая сила определяются согласно правилам ст. 6 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

В качестве примера можно привести Конвенцию ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в г. Нью-Йорке 10 июня 1958 года)

Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два Типовых закона в области АРС, которые впоследствии были одобрены и рекомендованы Генеральной Ассамблеей ООН для при­нятия подобных законов на уровне национального права:

Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» (1985 год)

Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной про­цедуре» (2002 год). Этот Типовой закон представляет собой свод положений, которые рекомендованы государствам для включения в их национальное право; его содержание ис­чер­пывается 14 статьями. Поскольку текст Типового закона ЮНСИТРАЛ разработан с уче­том практики применения согласительных процедур во многих странах, его исполь­зо­ва­ние в национальном праве различными государствами призвано способствовать едино­обра­зию правового регулирования в области согласительных процедур.

В сфере альтернативного разрешения споров существует несколько актов между­народ­ного уровня, разработанных под эгидой Совета Европы и одобренных Комитетом министров Совета Европы для государств-чле­нов. К ним относятся:

Рекомендация R (98) 1 о семейном посредничестве (Recommendation R (98) 1 on family mediation);

Рекомендация R (99) 19 о посредничестве в уголовных делах (Recommendation R (99) 19 on mediation in criminal matters);

Рекомендация Rec (2001) 9 об альтернативах судебному разбирательству между адми­нист­­ративными органами и частными сторонами (Recommendation R (2001) 9 on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties);

Рекомендация Rec (2002) 10 о посредничестве по гражданским делам (Recommendation R (2002) 10 on mediation in civil matters).

Основной причиной недостаточного применения названных рекомендаций Комитета министров Совета Европы признается то, что они «относятся к нормам мягкого права и не являются юридически обязательными для государств-членов. Другим препятствием к широкому распространению рекомендаций являются слишком обширные формулировки принципов посредничества, закрепленные в рекомендациях» .

Необходимо отметить появление в 2008 году нового правового акта на международном уровне – Директивы Европейского парламента и Евро­пейского Совета (от 21 мая 2008 года) относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, цель которой состоит в упрощении доступа к урегулированию споров путем содействия исполь­зованию медиации и обеспечению сбалансированного отношения между медиацией и судебными

Правовой конфликт: понятие, причины возникновения, этапы развития, предотвращение и управление

Правовые конфликты – вид конфликта социального, их протекание облечено в рамки правовых процедур.

Юридический конфликт либо непосредственно связан с правовыми отношениями сторон и тогда представляет собой противоборство субъектов права с противоречивыми правовыми интересами, возникшее в связи с созданием, реализацией, применением, изменением, нарушением, толкованием права. Либо юридический конфликт (смешанные, переходные формы) – это противоборство, имеющее хотя бы один элемент (субъект, объект, субъективную сторону (мотивацию) или объективную сторону (противодействия)) юридического характера, при котором стороны либо третьи лица обязательно прибегают к необходимой юридической процедуре (юридизация конфликта), позволяющей в дальнейшем его завершение (приостановление, прекращение, а лучше разрешение) юридическим способом.

Причины конфликта – это явление, события, факты, ситуации, которые предшествуют конфликту и, при определенных условиях деятельности субъектов социального взаимодействия, вызывают его:

социально-политические и экономические; социально-демографические; социально-психологические; индивидуально-психологические;

частные причины - связанные с конкретным видом конфликта:

неудовлетворенность условиями деятельности;

нарушение служебной этики;

нарушение трудового законодательства; ограниченность ресурсов;

различия в целях, ценностях, средствах достижения целей;

неудовлетворительные коммуникации.

Общие конструктивные функции конфликта

1 Конфликт является способом обнаружения и фиксации противоречии и проблем в об­ществе, организации, группе. Кроме того, конфликт свидетельству­ет о том, что эти противоречия достигли уже большой зрелости и необходимо принимать неотложные меры по их устранению. Таким образом, всякий конфликт выполняет информационную функцию, дает дополнительные импульсы к осознанию своих и чужих интере­сов в противоборстве.

2 Конфликт является формой разрешения противоречий. Его раз­витие способствует устранению тех недостатков и просчетов в соци­альной организации, которые привели к конфликту.

3 Конфликт способствует снятию социальной напряженности и ликвидации стрессовой ситуации, помогает «выпустить пар», разря­дить обстановку и снять накопившуюся напряженность.

4 Конфликт может выполнять интегративную, объединительную функцию. Перед лицом внешней угрозы группа использует все свои ресурсы для сплочения и противоборства с внешним врагом. Кроме того, сама задача решения возникших проблем объединяет людей. В поисках выхода из конфликта вырабатываются взаимопонимание и чувство причастности к решению общей задачи.

5 Разрешение конфликта приводит к стабилизации социальной системы, ибо при этом ликвидируются источники неудовлетворен­ности- Стороны конфликта, наученные «горьким опытом», в буду­щем будут больше расположены к сотрудничеству, нежели к конф­ликту. Помимо этого, разрешение конфликта может предотвратить более серьезные конфликты, которые могли бы иметь место, если бы данный конфликт не случился.

6 Конфликт интенсифицирует и стимулирует групповое творче­ство, способствует мобилизации энергии для решения стоящих перед субъектами задач. В процессе поиска путей разрешения конфликта происходит активизация анализа трудных ситуаций, разрабатыва­ются новые подходы, идеи, инновационные технологии и т.д.

7 Конфликт может служить средством выяснения соотношения сил социальных групп или общностей и тем самым может предосте­речь от последующих более разрушительных конфликтов.

8 Конфликт может служить средством для возникновения новых норм общения между людьми или помочь наполнить новым содер­жанием старые нормы.

Деструктивные функции конфликта

Они проявляются на различных уровнях социальной системы и выражаются в следующих последствиях.

1 Конфликт может быть связан с насильственными методами его разрешения, в результате могут быть большие человеческие жер­твы и материальные потери. Помимо сторон, участвующих в воен­ном конфликте, от него могут пострадать и мирные жители.

2 Конфликт может привести стороны противоборства (обще­ство, социальную группу, индивида) в состояние дестабилизации и дезорганизации.

3 Конфликт может привести к замедлению темпов социального, экономического, политического и духовного развития общества. Более того он может вызвать стагнацию и кризис общественного разви­тия, возникновение диктаторских и тоталитаристских режимов.

4 Конфликт может способствовать дезинтеграции общества, раз­рушению социальных коммуникаций и социокулътурному отчужде­нию социальных образований внутри общественной системы.

5 Конфликт может сопровождаться нарастанием в обществе на­строений пессимизма и упадком нравов.

6 Конфликт может повлечь за собой новые, более деструктивные конфликты.

7 Конфликт в организациях часто приводит к снижению уровня организации системы, снижению дисциплины и эффек­тивности деятельности.

Динамика конфликта

Можно выделить следующие три основные стадии развития конфликта:

1) латентную стадию (предконфликтная ситуация),

2) стадию открытого конфликта,

3) стадию разрешения (завершения) конфликта.

1 На скрытой (латентной) стадии возникают уже все основные элементы, образующие структуру конфликта, его причины и глав­ные участники, т.е. налицо основная база предпосылок для конф­ликтных действий, в частности, определенный объект возможного противостояния, наличие двух сторон, способных одновременно пре­тендовать на этот объект, осознание одной или обеими сторонами ситуации как конфликтной.

Предконфликтная ситуация. Здесь закладываются предпосылки для образования конфликта. Это могут быть субъективные причины, объективные причины. При анализе предконфликтной ситуации следует выделять два этапа:

1) возникновение конфликтной ситуации;

2) осознание, восприятие конфликтной ситуации

2 Признаком перехода скрытой (латентной) стадии конфликта в открытую является переход сторон к конфликтному поведению. Инцидент – это стечение обстоятельств, являющихся поводом для конфликта, это ситуация, которая провоцирует конфликт (например, не выполнение условий договора), т.е. своеобразный «спусковой механизм», способствующий развитию событий.

Другими признаками конфликтных действий являются:

• расширение числа участников;

• нарастание числа проблем, образующих комплекс причин кон­фликта, переход от деловых проблем к личностным;

• смещение эмоциональной окраски конфликта в сторону тем­ного спектра, негативных чувств, таких, как неприязнь, нена­висть и т.п.;

• возрастание степени психической напряженности до уровня стрессовой ситуации.

Вся совокупность действий участников конфликта на его от­крытой стадии характеризуется терминам эскалация, под которым понимаются интенсификация борьбы, нарастание разрушительных действий сторон друг против друга, создающих новые предпосылки для негативного исхода конфликта.

Кульминация конфликта (развитие открытого конфликта). Конфликт достигает высшей точки по накалу аргументов и эмоций и может сопровождаться применением физической силы. Действия сторон могут быть открытыми, непосредственными или же скрытыми опосредованными в них проявляется специфическое поведение людей. Эти действия могут быть предсказуемыми и непредсказуемыми, но они расширяют сферу конфликта. Кульминацией может стать судебное разбирательство и решение суда.

Разрешение конфликта

два возможных способа разрешения конфликта:

1) трансформация объективных факторов, породивших конфликт;

2) преобразование субъективной, психологической стороны, иде­альных образов конфликтной ситуации, сформировавшихся у сторон.

Однако эффективность применения этих методов может быть разной. Их использование может привести или к полному, или же лишь к частичному разрешению конфликта.

Частичное разрешение конфликта достигается, когда прекра­щается внешнее конфликтное поведение сторон, но еще не преобра­зуется внутренняя, так называемая когнитивная, интеллектуальная и эмоциональная сфера, породившая конфликтное поведение. Так, конфликт разрешается не полностью, лишь на поведенческом уров­не, когда, например, применяются административные санкции к обеим сторонам конфликта, а объективная причина конфликта не устраняется.

Полное разрешение конфликта достигается лишь тогда, когда пре­образуются оба компонента конфликтной ситуации — и на внеш­нем, и на внутреннем уровнях. Такой полный результат достигает­ся, например, при удовлетворении всех справедливых требований конфликтующей стороны или обеих сторон путем изыскания до­полнительных ресурсов.