19 Пробелы в праве и их преодоления. Устранение и преодоление пробелов в праве.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих н\п актах необх. юр. норм.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юр. норм в данном законе.

Причины возникновения пробелов:

1) неумение отразить в нормативных актах все многообразие современных жизненных ситуаций, требующих правового регулирования и могут быть урегулированы правом;

2) отставание нормотворчества от развития общественных отношений как следствие неумения предвидеть появление новых жизненных ситуаций;

3) наличие деформаций в процессе нормотворчества, вызванных, например, лоббированием голосования в парламенте в интересах определенных бизнес-групп;

4) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке нормативных актов и применении приемов юридической техники. Пробелы в законодательстве обычно возникают там, где существует: а) неполнота правовых норм; б) противоречие норм одинаковой юридической силы, когда одна из них "уничтожает" другую; в) полное отсутствие правовой норми.

Виды пробелов по времени возникновения: первичные - оказываются в момент издания нормативного акта; вторичные - возникают после издания нормативно-правового акта в связи с появлением новых общественных отношений или в результате возникновения потребности урегулировании явлений и процессов, которые раньше не вызывали необходимости регламентации.

Способы преодоления пробелов в законодательстве:

Устранение - происходит через нормотворческую деятельность путем внесения изменений и дополнений в законы, издание новых, более совершенных юридических актов или создания юридического прецедента, или заключения нормативного договора.

Преодоление - осуществляется в процессе правоприменительной деятельности с помощью аналогии закона и аналогии права, а также субсидиарного применения права (межотраслевой аналогии).

При наличии пробелов в закон-ве, зак-ль предлагает правоприменителю различное поведение:

1) в области уг. зак-ва и законодательства об админ. правонарушениях аналогия не допускается. В этом случае правоприменитель должен руководствоваться принципом, известным еще со времен римского пр.: "Нет прест. и нет вины, нет наказ. и нет взыскания, если нет закона";

2) в области гражданского, семейного, трудового законодательства пробелы преодолеваются такими способами: аналогия закона и аналогия права; субсидиарную применения норм права (межотраслевая аналогия).

Аналогия закона - применение к неурегулированных общественных отношений правовой нормы, регулирующей подобные общественные отношения и содержится в предписаниях (положениях) законодательных актов. Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

Аналогия права - применение к общественным отношениям, не урегулированным нормативно-правовыми актами, принципов права, общих начал и смысла законодательства ("духа" права). Это означает использование таких принципов права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и судом, ответственность за вину и т.п., которые закреплены в конституции государства или в законах, в их общих положениях. В ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на справедливый суд) и ч. 9 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия, неполноты, неясности, противоречивости законодательства, регулирующего спорные отношения. Очередность применения аналогии закона и аналогии права законодателем предусмотрена в п. 7 ст. 8 ГПК Украины: если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, регулирующий сходные по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого - суд исходит из общих принципов зак-ва (аналогия права).

Субсидиарное применение норм права - решения дела или отдельного юридического вопроса за отсутствия нормы в определенной отрасли права происходит с помощью дополнительного использования норм другой родственной области права (межотраслевая аналогия). Например, в ст. 8 Семейного кодекса субсидиарность выражается в следующем: имущественные отношения между супругами, родителями и детьми, другими членами семьи и родственниками, которые не урегулированы Семейным кодексом, регулируются соответствующими нормами Гражданского кодекса Украины, если это не противоречит существу семейных отношений. В ст. 12 Семейного кодекса также закрепляется необходимость использования правоприменителем предписаний Гражданского кодекса при определении сроков, установленных в Семейном кодексе. Здесь межотраслевая аналогия не запрещается.