64. Обмеження свободи найму, пов’язані з охороною праці жінок, вагітних жінок, жінок, які мають дітей, молоді, інвалідів. Броня прийому на роботу соціально не захищених категорій працівників.

В законодательстве большинства стран существуют положения, обязывающие нанимателя в обязательном порядке принимать на работу в пределах установленных норм определенные категории трудящихся. В ряде случаев круг таких лиц довольно широк. Так, в Италии к ним относятся инвалиды войны и труда, слепые, глухонемые, сироты и вдовы лиц, погибших на войне или в результате производственной травмы, больные туберкулезом. Эти категории в целом должны составлять, согласно закону, до 15% общей численности персонала предприятия.

Стоит отметить, что имеются страны, в которых отсутствует законодательно установленное обязательство для предпринимателей — принимать на работу определенное число социально незащищенных работников. Так, в Дании этот вопрос в отношении инвалидов решается в трехсторонних соглашениях между биржами труда, предпринимателями и организациями работников-инвалидов. Предприниматель обязан согласовывать с этими организациями вопрос об установлении для инвалида в индивидуальном трудовом договоре иных условий труда, чем это предусмотрено в коллективном договоре.

65. Заборона дискримінації працівників при прийомі на роботу. Характеристика антидискримінаційного законодавства.

В каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований запрещения дискриминации при найме на работу. Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), нетрудоспособности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезными недугами и природными аномалиями, например глухих, глухонемых, лилипутов); в Великобритании — по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, вступления в брак; во Франции — расы, пола, семейного положения, политических и религиозных взглядов, принадлежности к профсоюзам, возрасту, инвалидности, погашенной судимости, личной жизни, сексуальной ориентации;

в Канаде — расы, цвета кожи, национальности, социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и политических взглядов, возрасту, инвалидности, сексуальной ориентации;

Дискриминация при трудоустройстве в связи с сексуальной ориентацией работника или работницы запрещена законами нескольких штатов США (Массачусетс, Висконсин, Гавайи).

Наиболее широкий и детально сформулированный набор оснований, по которым запрещена дискриминация, установлен в Новой Зеландии по Закону о правах человека от 10 августа 1993 г. Согласно этому Закону (ст. 21), дискриминационными основаниями объявляются:

а) пол (а для женщин включает беременность и рождениеребенка);

б) семейное положение, включающее следующие виды гражданского состояния:

— холостой(ая) или

— женатый, замужняя или

— находящийся(аяся) в браке, но живущий(ая) раздельно или

— находившийся(аяся) ранее в браке или

— вдовец, вдова или

— находившийся(аяся) в фактическом браке;

в) религиозные взгляды;

г) атеистические взгляды;

д) цвет кожи;

е) раса;

ж) этническое или национальное происхождение, которое включает национальность или гражданство;

з) потеря здоровья и трудоспособности, включающие:

— физические немощи и недуги;

— общее заболевание;

— психическое заболевание;

— интеллектуальные и психологические срывы;

— любую иную анормальность физиологических и психологических функций организма или его анатомической структуры;

— использование собаки-поводыря, инвалидной коляски и иных вспомогательных средств для инвалидов;

— инфицированность организма;

и) возраст;

к) политические взгляды, включая их отсутствие;

л) незанятость, включая статус безработного и получение соответствующего пособия;

м) семейное положение, включая уход за детьми и другими нетрудоспособными членами семьи;

н) сексуальная ориентация, которая включает гетеросексуальную, гомосексуальную, бисексуальную ориентацию или лесбиянство.

Необходимо отметить, что новейшее законодательство, направленное на запрет дискриминации по признаку пола (например, в Швеции, Финляндии, Италии), не акцентирует вопрос о защите от дискриминации женщин, а нарочито сформулировано таким образом, что оно в одинаковой мере относится как к женщинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов.

Отметим, что, согласно ст. 611 "в" германского Гражданского уложения (ГГУ), запрещено (за рядом исключений) сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин. Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакансиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин.

В англо-американской правовой теории разработана концепция прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации \ одна группа (категория) работников расценивается менее благоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институционализированная) дискриминация осуществляется тогда, когда предприниматель устанавливает при приеме на работу критерии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров, представителей национальных меньшинств. Например, критерии, установленные при профподборе работников, могут отсеивать негров, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у белых, либо женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей.

Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ношения тюрбанов (дискриминация сикхов), требование знания языка данной страны при приеме на работы, для выполнения которых в таком знании нет необходимости (дискриминация работников-иностранцев, представителей национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если предприниматель способен доказать "деловую необходимость" такой дискриминации.

Представляет интерес механизм реализации законодательства о запрете дискриминации в сфере труда, в частности при найме на работу. Разработка такого механизма имеет исключительно важное значение, потому что именно от него зависит, останутся ли такие запреты лишь торжественными декларациями, благими пожеланиями либо они будут в той или иной степени претворены в действительность.

Рассмотрим в этой связи опыт США и Великобритании, где существует развитое и пользующееся широкой известностью законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и занятости.

В США для претворения в жизнь титула VII Закона о гражданских правах 1964 г., предусматривающего запрет дискриминации в сфере труда, создан административный орган — Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Эта Комиссия состоит из пяти человек, назначаемых президентом США с согласия сената сроком на пять лет. Комиссия имеет центральный аппарат и региональные органы.

Жалобы на дискриминацию направляются лицом, ставшим ее жертвой, либо иным лицом по его поручению. Инициатором жалобы на дискриминацию может быть и член Комиссии. Комиссия расследует поступившую жалобу и пытается прежде всего сама разрешить ее, урегулировать конфликт с помощью неформальных методов (убеждения, примирения и т.п.). Если это не удается, Комиссия имеет возможность обратиться в федеральный окружной суд, возбудив против лица (организации), допустившего дискриминацию, гражданско-правовой иск. В ряде случаев такой иск может быть возбужден Генеральным атторнеем (прокурором).

Суд может обязать работодателя принять на работу дискриминируемое лицо и выплатить ему заработную плату за вынужденный прогул (но не более чем за два года), а также возместить расходы на оплату адвоката. Суд может издать приказ, требующий от ответчика совершить необходимые позитивные действия.

Лицо, подвергшееся дискриминации, вправе самостоятельно обратиться с жалобой в суд, если Комиссия отказывается от обращения в суд по его просьбе. Иск в данном случае носит частный характер.

В Великобритании образованы Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости и Комиссия по обеспечению расового равенства. Они состоят из 8—15 членов, назначаемых министром труда. Их задача — способствовать искоренению дискриминации в сфере трудовых отношений, обеспечивать равенство возможностей для мужчин и женщин, лиц разных рас, содействовать осуществлению антидискриминационного законодательства. Комиссии помогают лицам, подвергающимся дискриминации, обращаться в суд. Если у них имеются затруднения с обращением в суд (недостаток средств, решимости, плохое знание английского языка), сами комиссии могут начать судебные дела в отношении дискриминационной рекламы вакансий или дискриминационной практики при приеме на работу. Комиссии вправе провести формальное расследование случаев незаконной дискриминации и требовать устных и письменных свидетельств, предоставления документов. Цель таких расследований — побудить нанимателя отменить дискриминационную практику.

Комиссии дают предпринимателям рекомендации по результатам таких расследований. Эти рекомендации могут заключаться в требовании прекратить дискриминационную практику и сообщить Комиссии о принятых мерах. Предприниматель вправе обжаловать рекомендацию Комиссии в суд. Если рекомендация Комиссии не отменена судом, а дискриминация продолжается, Комиссия вправе обратиться в суд для получения судебного приказа.

На практике указанные комиссии осуществляют главным образом полезную воспитательную, просветительскую и образовательную деятельность, а также разрабатывают особые нормативные акты — кодексы практики по предотвращению дискриминации в сфере трудовых отношений. Формальные расследования комиссий имеют не большое распространение.

В Швеции реализацию законодательства о запрете дискриминации в сфере труда осуществляют по назначению правительства должностное лицо — омбудсман и особый административный орган — Управление по равным возможностям в области занятости. Оба этих органа призваны проводить просветительскую работу и убеждать предпринимателей соблюдать законы о равенстве в сфере занятости. Омбудсман вправе проводить расследования и передавать индивидуальные жалобы на дискриминацию, в частности при трудоустройстве, в суд.

Бремя доказывания наличия дискриминации в большинстве стран лежит на истце, т.е. на дискриминируемом работнике.

Так, в США при обращении в суд с жалобой на дискриминацию истец должен доказывать, что:

— он принадлежит к дискриминируемой категории;

— его предложение трудовых услуг произвольно отвергнуто;

— он достаточно квалифицирован, чтобы выполнять данную работу;

— работодатель, отвергнув предложение истца, продолжает искать кандидатов на данную должность.

Если истец все это доказал, бремя доказывания перемещается на работодателя, который должен предоставить доказательства наличия законных оснований отказа в принятии на работу. На истце лежит бремя доказывания, что все эти основания лишь предлог для осуществления дискриминации.

С 1991 г. в США бремя доказывания того, что квалификационные требования при приеме на работу не носят дискриминационный характер, возложено на предпринимателей.

В Швеции бремя доказывания отсутствия дискриминации по признакам пола при приеме на работу также недавно возложено по закону на предпринимателя.

В большинстве стран при установлении факта дискриминации суд может возложить на предпринимателя, как правило, только возмещение нанесенного ущерба (в том числе морального унижения). Но в ряде стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе принять в определенных случаях решение, обязывающее нанимателя взять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.

Нельзя не отметить весьма суровые санкции, установленные за нарушение нанимателями антидискриминационного законодательства во Франции. Там действует Закон от 11 июля 1975 г., согласно которому лицо, отказывающее в найме работнику по причине его этнического или национального происхождения, расы, религии, подлежит тюремному заключению сроком от двух месяцев до одного года и (или) штрафу от 2 тыс. до 20 тыс. франков. Суд может потребовать, чтобы приговор был вывешен у ворот предприятия и опубликован в газетах за счет виновного.

К изложенному можно добавить подробности, относящиеся к отдельным странам. Так, в ряде штатов США запрещено включать в анкеты при приеме на работу пункты (национальная принадлежность, религиозные взгляды и т.п.), которые могут вызвать неприязнь у нанимателя. В ряде стран (Франция, ФРГ) запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, беременна ли она, за исключением тех случаев, когда выполнение работы может повредить здоровью матери и ожидаемого ребенка. Но вместе с тем в Дании женщина обязана при приеме на работу информировать нанимателя о беременности.

Французский Кодекс труда запрещает указывать в публикуемой рекламе вакансий предельный возраст приема на работу, за исключением случаев, когда он определен законодательством. Бельгийское законодательство запрещает в таких объявлениях ссылку на пол работника.

Антидискриминационное законодательство, как правило, не обеспечивает реальной помощи дискриминируемым группам работников. Однако в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Италия) в последние годы приняты законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по исправлению фактов дискриминации, оказание помощи дискриминируемым группам работников, в частности при трудоустройстве.

Так, шведский Закон о равных возможностях мужчин и женщин в сфере труда от 30 мая 1991 г. обязывает предпринимателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами. На предприятиях, где число работающих мужчин и женщин не является примерно одинаковым, предприниматель обязан принять на работу дополнительно лиц недостаточно представленного на данном предприятии пола. Если, например, на одно рабочее место претендуют два кандидата, то при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который недостаточно представлен на предприятии.

В программу "положительных действий" входит "дискриминация наоборот", т.е. установление преимуществ, в частности квот для дискриминируемых в прошлом меньшинств. Это характерно прежде всего для США. Однако "дискриминация наоборот" вызывает далеко не однозначную оценку, в частности, различных общественных организаций. Судебная практика по этому вопросу противоречива, и Конгресс обсуждает вопрос о принятии закона, запрещающего "дискриминацию наоборот" как несправедливую в отношении большинства населения.