§ 4. Судова практика у цивільному судочинстві.

До форм судової практики, як правило, відносять:

1) рішення судів різних інстанцій по розгляду конкретних цивільних справ, у яких об’єктивується досвід застосування матеріального і процесуального законодавства; 2) рішення вищестоячих судових інстанцій по конкретних справах, але у тих випадках, коли у практиці судочинства не має однозначного розуміння та тлумачення матеріальних або процесуальних норм; 3) рішення вищих судів щодо тлумачення та застосування матеріального і процесуального законодавства, які за своєю юридичною силою є обов’язковими для нижчих судів; 4) специфічні акти судів найвищого рівня, у яких даються роз’яснення по застосуванню чинного законодавства.

Питання щодо юридичного статусу судової практики, її місця, ролі та значення в правовій системі, визнання чи заперечення її як джерела права, завжди було актуальним. При дослідженні цього питання наводились різні точки зору:

а) судова практика є джерелом права в повному обсязі; б) судова практика є джерелом права лише в тій частині, в якій вона знаходить своє відображення в роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду України; в) судова практика незалежно від форм її вираження не є джерелом права.

Слід зазначити, що офіційно судова практика, як і опублікована практика Верховного Суду, в тому числі й постанови Пленуму Верховного Суду України, не визнавались і не визнаються джерелом права, так як не мають офіційної форми закріплення в нормах позитивного права та не визнаються державою, проте її правоположення (правові позиції) впливають на практику судового правозастосування.

Негативне відношення до судової практики як джерела права є об’єктивним наслідком того, що в нашій правовій системі відсутній інститут судового прецеденту.

«Судовий прецедент» – це рішення суду, яке має обов’язковий характер не лише для учасників конкретної справи, а й для суду, що його ухвалив, та нижчих за ієрархію судів під час вирішення аналогічних справ.

Незважаючи на те, що у нашій правовій системі судова практика офіційно не визнана джерелом права, вона фактично завжди враховувалась нижчестоящими судами в якості орієнтира в питаннях застосування і тлумачення права, застосування аналогії закону чи аналогії права тощо. У рішеннях судів також можна віднайти посилання на судові рішення вищестоящих судових інстанцій, що вказує на визнання нижчестоящих судів судової практики в якості джерела права.

Судова практика

Так, у постанові Вищого господарського суду України від 29.11.2006 р. (справа № 37/145-06) при розгляді спору про визнання недійсним договору купівлі-продажу акцій у мотивувальній частині в обґрунтування висновку про те, що акції можуть бути передані покупцю тільки після повної оплати їх вартості, суд касаційної інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 29.04.2002 р., в якій вирішувався аналогічний судовий прецедент.

В принципі функцією і змістом судової практики повинно бути заповнення прогалин у законодавстві через відсутність правової норми при вирішенні справи або її тлумачення в разі нечіткості викладення норми права, а також вирішення правових колізій норм права, коли суди формулюють принцип пріоритетності тих чи інших норм, який згодом стане обов’язковим у судовій практиці.

В літературі наявні дискусії щодо прецедетності судової практики:

В.М.Жуйков зазначає, що недоліки і прогалини в праві були і завжди будуть, як би законодавець не хотів або не умів приймати необхідні закони, тому передбачити всі відносини, які потребують законодавчого регулювання, просто неможливо. Особливо це проявляється в період кардинального оновлення законодавчого масиву і в таких ситуаціях роль судової практики в цілому і як джерела права, зокрема, значно підвищується. Далі він зазначає, що суд, виконуючи свої обов’язки, усуває недоліки і вирішуючи протиріччя в законодавстві, вимушений створювати (творити) право, інакше його діяльність стане не просто неефективною, а призведе до наслідків, протилежним тим, які від нього чекає суспільство, він не буде захищати права, а навпаки, буде сприяти порушенню цих прав. Автор пропонує офіційно визнати судову практику верховних судів з конкретних справ джерелом права. В. Погорілко також зазначає, що Рішення Конституційного Суду України, окремі постанови Пленуму Верховного Суду України та його судових колегій в їх мотивувальній частині та деякі рішення судів загальної юрисдикції можуть бути визнані джерелами конституційного права. А. Довгерт ратує за законодавче закріплення судового прецеденту в якості джерела права. В.І.Кисіль бачить за судовою практикою роль удосконалення законодавства, що фактично є визнанням за судовою практикою якості джерела права. Беляневич В. вважає, що джерелом права слід визнати лише судові акти вищих спеціалізованих судів і Верховного Суду України, в яких містяться певне розуміння цими інстанціями норми права, при якому створюється казуальна норма, тобто норма, створена судовою практикою. Сердюк В.В стверджує, що роз’яснення Пленуму Верховного Суду України мають нормативний характер та є джерелами права, оскільки адресовані необмеженій кількості осіб, розраховані на багаторазове застосування, підлягають опублікуванню в офіційному друкованому органі Верховного Суду України.

Б ільшість науковців категорично не визнають за судовою практикою якості джерела права, вважаючи, що протилежні погляди не відповідають законодавству щодо ролі суду, конституційному принципу поділу влади.

Дійсно, вважати судову практику джерелом права не має достатніх правових підстав, одначе очевидно, що в законодавстві вже закладаються підстави для визнання прецедентності за окремими судовими рішеннями. Перш за все, відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Тим самим, закон фактично уповноважує суддю на судову правотворчість. Наявні прогалини і недоліки нового законодавства особливо чітко проявляються в період їх початкового правозастосування і тут роль та значення судової практики значно зростає і в певних випадках вона вимушено створює нову, прецедентну норму права. Як бути суду в цій ситуації, як усунути прогалини в законодавстві? Вирішувати ці проблеми чи не вирішувати – у суду вибору немає, оскільки їх вирішення – це не тільки завдання суду, але й є його конституційним обов’язком.

Особливо слід звернути увагу, коли конкретизація правових норм проводиться постановами Пленуму Верховного Суду України, які фактично становляться правовими нормами. (І таких випадків не мало). Аналіз судової практики. Конкретизуючи необмеженість закріпленого в ст. 55 Конституції України в самому загальному вигляді права на судовий захист, постанова Пленуму Верховного Суду України № 13 від 25.12.1996 р. „Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” конкретизувала це право на судовий захист щодо спорів, які виникають із земельних відносин, сформулювавши фактично правило, що судам загальної юрисдикції підвідомчі всі спори, які виникають з таких відносин (приводячи великий перелік спорів, але не виключний), крім тих, які за законом віднесені до підвідомчості господарським судам і до компетенції інших землевпорядних органів. Конкретизація відносно-визначених правових норм і фактичне формулювання нових правових приписів можна угледіти в постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 р. „Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову”. Так, ст. 153 ЦПК зазначає, що оскарження ухвали про забезпечення позову не перешкоджає подальшому розгляду справи. Проте ні законодавець, ані правова доктрина так і не висловились щодо того, яким чином можливо реалізувати зазначену норму процесуального права, оскільки ч. 2 ст. 296 ЦПК імперативно зазначає, що після надходження апеляційної скарги (немає значення на яке судове рішення) суд першої інстанції зобов’язаний надіслати апеляційну скаргу разом зі справою до апеляційного суду, а без справи розглянути спір неможливо. У п. 9 зазначеної постанови Пленуму вказано, що до суду апеляційної інстанції направляється не цивільна справа, а виділені відповідні матеріли справи (наданий їх приблизний перелік) і після розгляду апеляційним судом скарги ці матеріали повертаються до суду для залучення до матеріалів цивільної справи. Таким чином, у даному випадку ст. 296 ЦПК не просто роз’яснена, а по суті уточнена, оскільки у постанові Пленуму вироблено нове правоположення (правова позиція).

З розширенням прецедентності судових рішень, - зростає роль і значення рішень вищих судових інстанцій. Так, ч.4 ст. 338 ЦПК висновки і мотиви, з яких скасовані рішення суду в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої (чи апеляційної) інстанції при новому розгляді справи. Ще більш явний характер прецедентності рішень Верховного Суду України передбачає ст. 360-7 ЦПК. Згідно із цієї статтею рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Питання про те, чи є джерелом цивільного процесуального права постанови Пленуму Верховного Суду України залишається дискусійним. Пленум Верховного Суду України має право давати роз’яс­нення з питань застосування чинного законодавства, в тому числі і з питань цивільного процесу. І хоча ці роз’яснення мають виключне значення для судової практики, їх не можна визнати джерелами цивільного процесуального права з формальних підстав.