4. Экзистенциалистское направление

До недавнего времени можно было говорить об ис­пользовании экзистенциализма в естественноправовом мышлении как о своего рода «моде» периода 50-х годов. В дальнейшем элементы экзистенциализма сохрани­лись лишь в некоторых эклектических концепциях естественного права. Однако в последнее десятилетие в буржуазной философии права заметно повышение Ин­тереса к экзистенциалистской феноменологии и экзи­стенциально-феноменологической герменевтике.

Экзистенциализм в праве, философско-методологи-ческие основания экзистенциалистских естественнопра-вовых концепций уже освещались и марксистской кри­тической литературе ⁷³. Мы рассмотрим выводы экзи­стенциалистов в понимании естественного права.

«Фундаментальная онтология» М. Хайдеггера как последовательное развитие трансцендентальной фено­менологии Э. Гуссерля в сторону субъективного идеа­лизма, иррационализма и психологизма, а также эк­зистенциально-феноменологическая герменевтика^- раз­витая последователями М. Хайдеггера — Г. П^Гада-мером, П. Рикером и другими, настаивают на том7^то~ бытие сознания обладает первичными, дорефлектив-ными, допознавательными структурами. В правовом экзистенциализме именно этим «структурам»" припи­сывается источник справедливости, или экзистенциаль­ного должного, а их проецирование на общественные отношения и реализация в этих отношениях именуют­ся истинным (естественным) правом ⁷⁴. По мнению сторонников экзистенциализма, эти «структуры» мо­гут формировать исторически развивающееся осозна­ние субъектом своей свободы (Макс Мюллер), свободу как программный комплекс идей, интегрированных в готовности человека к такому поведению, которое переживается им как должное (К. Коссио), субъектив­ную мораль, проекция которой в сфере отношений, доступных законодательному регулированию, образует

⁶⁵ Garrn H. Op. cit. S. 67-68.

⁷⁰ Sprenger G. Naturrecht und Natur der Sache. В., 1976. S. 106.

⁷¹ Ibid. S. 113.

ⁿ Sprenger G. Op. cit. S. 145.

⁷³ См., например: Желтоеа В. П. Философия и буржуазное пра­восознание. М.: Наука, 1977. С. 46—99; Пешка В. Экзистен­циалистская философия права // Против современной право­вой идеологии империализма. М.: Иностр. лит., 1962. С. 158— 189; Туманов В. А. Указ. соч. С. 360—366.

⁷¹ Lutjpen W. A. Phenomenology of natural law. Pittsburgh, 1967. P. 158.

71

естественное право (Л. Легас-и-Лакамбра, Л. Река-сенс -Сичес).

Специфика экзистенциалистских естественнопра-вовых воззрений заключается, во-первых, в отрицании классических представлений о естественном праве. Экзистенциалистское истинное (естественное) право /у предполагает понятие права в качестве правоотноше-|/ ния. Его сторонники провозглашают конкретность, антинормативность, непрерывное развитие истинного нрава как перманентно возникающих в социальной жизни индивидуальных правовых решений, причем отрицается принципиальное различие между «истин­ными решениями» законодателя и обычного граждани­на, ибо ценность первых не в том, что они устанавли­вают «мертвые» абстрактные нормы, а в том, что они приняты под воздействием структур бытия сознания, из-за чего нормы впоследствии «оживают» в судебно-административных решениях, в правоотношениях.

Во-вторых, экзистенциалистское естественное пра­во отличается и от неокантианского «естественного пра­ва с меняющимся содержанием». Неокантианцы име­нуют естественным правом идею, формальный прин­цип, а не частные содержательные формулировки спра­ведливости; Напротив, экзистенциалисты объявляют все общие принципы фикцией и связывают понятие ис­тинного права именно с конкретными содержательны­ми формулировками. Отсюда для экзистенциалистов отыскание правового решения в конкретной ситуации, в конкретном деле — это не толкование нормы, не из­влечение из нее идеала, а прежде всего поиск решения в содержании самого дела, в жизненной ситуации.

Отметим также некоторое противоречие между пси­хологизмом философского экзистенциализма и естест-венноправовым типом правопонимания. Утверждение М. Хайдеггера о первичности эмоционально-практи­чески-деятельного отношения человека к миру ⁷⁶ ско­рее ближе к бихевиоризму в праве. Преодолеть этот психологизм стремились представители экзистенциа­листской философии права, но за счет отступления ют ортодоксального экзистенциализма в сторону неокан­тианства и даже неогегельянства.

Так, упоминавшийся уже Макс Мюллер эклекти­чески соединял представления К. Ясперса об экзистен­циальной свободе индивида с гегельянской трактов­кой истории права в качестве прогресса свободы. В со­ответствии с «философией существования» К. Ясперса М. Мюллер отождествлял «существование» (экзистен­цию, внутренний и непознаваемый уровень бытия че­ловека как духа) и свободу: экзистенция — это сво­бодная самореализация человека, осознающего свою сущность-свободу. Поскольку же свобода немыслима вне социальных коммуникаций, то экзистенция пред­полагает отнюдь не уединенность, а социальное обще­ние. Иначе говоря, подлинное социальное общение вы­текает из экзистенции, а следовательно, порядок тако­го общения уже заключен в самой экзистенции, пред­полагающей изначальное бытие-в-праве. Реализация бытия-в-праве в свободных решениях — это проявле­ния естественного права ⁷⁶.

Здесь М. Мюллер сталкивается с главной пробле­мой экзистенциалистской философии права: а, собст­венно, почему это свободное решение следует квалифи­цировать как право, а не произвол? Эта проблема вос­производит ту, с которой не смогла справиться фило­софия К. Ясперса и которая выражается в отсутствии объективного критерия различения акта свободы и акта произвола. В литературе в этой связи указывается: «Поскольку „зов экзистенции" не выразим общезна­чимым образом, постольку с точки зрения „внешнего наблюдателя" поступок, совершённый в соответствии с экзистенциальной свободой, не может быть отличен от поступка, совершенного в силу индивидуальной склонности, „выгоды" и „интереса"»⁷⁷. Пытаясь ре­шить эту проблему, М. Мюллер объявил историческое становление в коммуникациях экзистенций свободы историческим прогрессом свободы вообще, свободы как духа, вбирающим в себя те акты свободы, которые про­диктованы структурами бытия-в-сознании (оно же бытие-в-праве). Здесь содержится намек на некоторый объективно разумный принцип исторического отбора субъективных актов свободы. Остается неясным, озна-

Подробнее см.: Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М.: Наука, 1978. С. 48.

⁷⁶ Miiller Max. Die ontologische Problematik des Naturrechts, S. 461; Idem. Philosophische Anthropologic. S. 107, 186 ff.

⁷⁷ Современная буржуазная философия/Под ред. А. С. Богомо­ лова и йР- М.: Высш. шк., 1978. С. 319.

П

73

чает ли это признание общезначимости, всеобщности структур бытия-в-праве, благодаря которым свобод­ное решение может быть понято и принято другой экзи­стенцией. Во всяком случае, М. Мюллер полагал, что реализация бытия-в-праве на уровне внешне выражен­ного, «эмпирического» бытия определяется этим по­следним, что осознание человеком своей свободы за­висит от таких внешних условий, как конкретная со­циальная общность и социальная ситуация, в которой достигается коммуникация с партнерами ⁷⁸.

Социальная реализация структур бытия-в-праве не тождественна законотворчеству, институциализации права. Право естественно в том смысле, что человек его не устанавливает, а уже «пребывает в праве». Ибо человек не может быть «как таковым», он — партнер и только в общении способен быть самим собой и осу­ществлять себя. Поэтому правила взаимоотношений, права и обязанности с самого начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие; в любой общности партнеров у ее членов сущест­вуют обязанности и в соответствии с «правомерными» ожиданиями права. Основное право индивида — в лю­бом партнерстве рассматриваться не только в качестве партнера, в типичной социальной роли, но и в качестве личности, т. е. в своей «самости». Это означает требо­вание всеобщего признания того, что реализация чело­веческого бытия есть не только осуществление общ­ности, но и действительность каждого человека «для себя»⁷⁹.

В конструкции Мюллера можно выделить три ос­новных момента экзистенциалистского понимания ес­тественного права: во-первых, предпослание позитив­ному праву (норме, закону) свободного решения, бла­годаря которому «мертвая» норма «оживает»-в случае ее совпадения с содержанием решения; во-вторых, обусловленность «истинности» решения «существова­нием» (первично-правовыми структурами бытия-в-со-знании); в-третьих, подход к историческому бытию права как к одноразовому решению в неповторимой индивидуальной ситуации.

⁷⁸ Muller Max. Die cmtologische Problematik des Naturrechts.

S. 466-467. '■» Ibid. S. 464.

Что касается первых двух, то, на наш взгляд, они свидетельствуют о полной несостоятельности экзистен­циалистского обоснования «истинности» права с точки зрения рационализма в правопонимании. По сути дела, выводы из данной трактовки естественного права пред­ставляют собой иррационализированный вариант обос­нования позитивистской социологии права ⁸⁰. А имен­но разрыв между бытием-в-сознании и социальным, внешне выраженным бытием человека фактически не преодолевается. Экзистенциалистски трактуемое пра­вовое решение претендует на истинность в силу его происхождения из бытия, трактуемого совсем в ином измерении, чем то, ' в котором мыслится социальное «эмпирическое» бытие, а именно в последнем происхо­дит реализация принятого решения. Поскольку здесь не постулируется объективных критериев истинности в процессе принятия решения, то его истинность долж­на приниматься на веру или же оно должно рассмат- ^ риваться как «данное», как факт. Налицо явное сходст­во с противопоставлением конкретного решения и «мертвой» нормы в духе правового реализма, ибо с ра­ционально-теоретической позиции неважно, чем объ­ясняется принятие правого решения — психоиррацио-налистическими факторами, предубеждениями, симпа­тиями, антипатиями, предрассудками и т. д. (как это <, делают реалисты) или же субъективным «осознанием свободы». В обоих вариантах мотивация решения скры­та и недоступна рациональному осмыслению.

В то же время необходимо подчеркнуть, что речь идет именно о выводах. В исходных пунктах «реалисти­ческое» правопонимание и экзистенциалистско-естест-венноправовое противоположны: первое отталкивает­ся от факта, от сущего как данного, второе же ищет в бытии должное — «правомерное» ожидание, притя­зания, обязанности и т. д.; первое исходно отбрасы­вает вопрос об «истинности» решения, итороо ставит задачу онтологического обоснования «истинного» пра­ва, отличного от оптически «не обоснованного» закона.

Несостоятельность попыток экзистенциалистского осмысления сущностных и аксиологических аспектов права еще более наглядна в рассуждениях другого за-

⁸⁰ См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во МГУ, 1978. С. 176.

74

75

падногерманского философа права — Э. Фехнера. По­следний прямо указывал на риск несправедливости, связанный с отказом от нормы в пользу конкретного решения.

' По Э. Фехнеру, принятие истинного решения озна­чает «извлечение бытия из его сокрытости». При этом каждый раз происходит становление нового содержа­ния естественного права; существует ли в «сокрытости бытия» уже готовое естественное право — этот вопрос должен остаться нерешенным. Истинность же приня­того решения проявляется при последующем его осу­ществлении в сфере «эмпирического» бытия; отсюда риск принятия неправильного решения. Но лишь та­ким путем возможно «натолкнуться» на «естественное право со становящимся содержанием». По своему про­исхождению оно субъективно, но объективно по своим целям ⁸¹.

Таким образом, любое правовое решение, будь то законодательное, судебно-административное или «воле­вое решение индивида», претендует на истинность по­стольку, поскольку оно обусловлено структурами бы-тия-в-сознании. Но реализация этого решения проис­ходит уже в сфере «эмпирического» бытия, где требует­ся общезначимый критерий истинности. Поэтому фех-неровское утверждение, что экзистенциальное правовое решение не является произвольным, справедливо лишь для того индивидуального бытия, понятие которого сконструировали сами экзистенциалисты, а для сферы реальных общественных отношений оно будет именно произвольным, если нет общезначимых критериев его обоснованности. С рационально-теоретической точки зрения «естественное право со становящимся содержа­нием», в свою очередь, нуждается в масштабах, доступ­ных объяснению в контексте «эмпирического» бытия, для которых, теперь уже с точки зрения экзистенциа­листов, в свою очередь, потребуются критерии индиви­дуального бытия, и так до бесконечности ⁸².

Эволюцию экзистенциалистской трактовки естест­венного права отражает творчество одного из наиболее известных представителей современной буржуазной философии права — В. Майхофера. В его работах замет-

⁸¹ Fechner E. Naturrecht und Existenzphilosophie // NoR-S. 400 if.; Idem. Rechtsphilosophie. Tubingen, 1956. S. 261 ff. ⁸? См.: Туманов В. А. Указ. соч. С. 362.

76

на тенденция к поиску общезначимых масштабов пра­ва. Вначале он пытался связать иррациональный субъ­ективизм индивидуального бытия со сферой бытия социального, введя новую категорию «бытие-в-качест-ве»⁸³. Последнее составляет основу подлинно правовых решений, поскольку несет в себе элементы экзистен­циального «самобытия» в эмпирическом «со-бытии» в социальном мире. Это опосредующее звено между экзистенцией и сферой реализации права, типичная роль человека в социальной жизни (как супруга, или врача, или покупателя и т. д.), определяемая, однако, не внешними общественными условиями, а внутренней предрасположенностью субъекта. Здесь-В. Майхофер делает решающий шаг от ортодоксального экзистен­циализма в сторону неокантианства: правовое решение как истинное в конечном счете предопределено бытием-в-сознании, но непосредственно оно выводится субъек­том из своего бытия-в-качестве, субъектом, осознающим свою типичную роль в конкретной ситуации в силу своей разумности. Разумность субъективного реше­ния — это уже не проецирование дорефлективных структур бытия-в-праве. Критерием правильности действий человека в бытии-в₇качестве В. Майхофер называет «конкретное естественное право», или при­роду вещей — выведенные из разума максимы поведе­ния в конкретной ситуации в типичной роли (в отно­шениях отца и сына, мужчины и женщины, кредитора и должника,- владельца и пользователя и т. д.)⁸⁴, эти максимы, по существу, не что иное, как конкретные требования на базе категорического императива ⁸⁵.

Однако подобного рода субъективистское обоснова­ние естественного права не вполне удовлетворяло са­мого В. Майхофера. В сочинении «Естественное право как право экзистенции» (1963 г.) В. Майхофер уже про­тивопоставляет разумность экзистенциально порож­денного решения и реализацию этого решения в эмпи­рическом бытии: бытие человека в мире «нечастно», структура мира антагонистична, и благо одного зако­номерно оборачивается злом для другого; поэтому про­блематика естественного права — это не столько воп­рос рациональности происхождения истинного права,

83 Maihofer W. Sein und Recht. Frankfurt a. M., 1954.

⁸⁴ Maihofer W. Die Natur dor Sache // ARSP. 1958. H. 2. S. 145 ff. ⁸⁶ См.: Желтова В. П. Указ. соч. С. 69.

77

t

сколько вопрос о формировании в мире разумного по­рядка межчеловеческих отношений; задача естествен­ного права — «дать примерный образец существования человека с человеком, которое соответствовало бы че­ловеческому достоинству и жизненным ценностям»; естественное право есть «историческое выражение воли к изменению мира, его исцелению, улучшению, триум­фу человеческого достоинства и жизненных цен­ностей»⁸⁶. Таким образом, здесь В. Майхофер пытает­ся соединить экзистенциалистски обоснованное естест­венное право с общезначимым образцом истинности, разумности правопорядка, с принципом справедли­вости, осмысленным в духе неокантианства: естест­венное право как право экзистенции «требует постоян­ного приближения отношений между людьми к соот­ветствующему человеческому достоинству образцу по­рядка, который должен быть порядком максимально возможной свободы при максимально возможной безо­пасности всех, порядком максимально возможного удовлетворения человеческих потребностей и развития человеческих способностей»⁸⁷.

В дальнейшем В. Майхофер пытается дать содер­жательную интерпретацию человеческого достоинства в качестве конституционно-правового принципа («Пра­вовое государство и человеческое достоинство», 1968 г.). Однако уже в 70-е годы он подвергает критике собст­венные правовые воззрения периода ориентации на экзистенциализм и отказывается от попыток обосно­вания естественного права.

Однако майхоферовская рационализация экзистен­циализма есть скорее искажение экзистенциалистской феноменологии. Ее исходный иррационализм и ориен­тация на дорефлективное предбытие действующего Я, проецируемое на бытие-в-мире, развивались помимо ортодоксального экзистенциализма в праве в двух ва­риантах: в эклектических концепциях некоторых ла-' тиноамериканских авторов и в юридической герменев­тике.

Еще в первой половине XX в. X. Ортега-и-Гас-сет, испанский философ отчасти экзистенциалистской ориентации, выдвинул либеральную по социальному смыслу концепцию — «рациовитализм», в которой до-

⁸⁶ Zit. nach: Engisch К. Op. cit. S. 220.

⁸⁷ Ibid. S. 221.

называл, что в глубине сознания каждого субъекта за­ключен идеальный проект человека, а ценность со­циальной культуры состоит в том, чтобы способство­вать его раскрытию и превращению индивида в лич­ность ⁸⁸. Смыкаясь с доктриной тоталитаризма, Ортега проводил различие между двумя основными формами «жизни»: «жизнью массового человека» (в условиях тоталитарных режимов), которая препятствует превра­щению индивида в личность, и «жизнью в обществе», между «массой» и «людьми»⁸⁹. «Массовая жизнь» про­тиворечит природе человека, для которой характерна уединенность. Последняя, однако,— это не бегство от общества, а судьба личности, ибо уединенность онти-чески первична. Из уединенности человек вступает в общество, которое есть не что иное, как коллектив­ные обычаи, безличные и иррациональные.

Либеральную философию Ортеги заимствовали для построения концепции права его последователь Л. Ле-гас-и-Лакамбра и мексиканский ученый Л. Рекасенс Сичес. Так, Легас утверждает, что человек уже в своей уединенности несет в себе социальное бытие, а закон выступает как институциализация отдельных проявле­ний этого бытия, объективированных в коллективных убеждениях и обычаях. Закон содержит право постоль­ку, поскольку отражает справедливость как структуру свободной социальной деятельности индивидов. «По­зитивность» этого права означает не только его уста-новленность авторитетной волей, но и его первоначаль­ное возникновение не в нормах, а в социальных актах самореализации личности. Последние суть естественное право, т. е. свободные действия индивидов, реализую­щих в коммуникациях первичные проекты самих себя как личностей. Источником естественного права слу­жит субъективная мораль, которая скрыта в глубине сознания индивида в его уединенности. Когда человек из уединенности вступает в коммуникации, он реализу­ет свой проект сосуществования с партнерами по соци­ально-политическим отношениям так, как того требует моральный порядок скрытой в нем личности ⁹⁰.

Проблема различения акта естественного права и произвола решается в этой концепции за счет исходного

⁸⁸ Ortega-y-Gasset J. El hombro y la gimte. Madrid, 1957.

⁸⁸ Ortega-y-Gasset J. La rebelion do las masas. Madrid, 1929.

⁸⁰ Legaz-y-Lacambra L. Rechtsphilosophie. Neuwied; В., 1965. S. 181, 284 ff.

78

79

тезиса о существовании человеческого идеала в каждом субъекте, т. е. о заключенности в субъекте интерсубъек­тивного идеала. Отсюда получается, что свободный акт, совершенный в интерсубъективной коммуникации, не может быть произволом, поскольку достигнута сама коммуникация; социально значимый акт вне коммуни­кации может быть противоправным, поскольку отсутст­вует интерсубъективное взаимодействие, но такой акт ничего не дает для самореализации личности.

В данной концепции естественное право в духе экзистенциализма выводится из самобытия субъекта, и в то же время в противоречии с экзистенциализмом здесь даются понятия права и других социальных регуляторов, которые хотя и порождены изначально внутренней моральностью субъекта, а потому действи­тельны, однако объективированы и существуют вне субъекта — например, в системе убеждений, принятой в определенном обществе. Так, позитивное право, от­личное от закона как явления политического, отнюдь не характеризуется как «мертвое»; оно лишь вторично по отношению к естественному праву, существующему в единичных правоотношениях, структурно воспроиз­водит развивающийся порядок правоотношений. И ког­да закон утрачивает связь с позитивным правом, опира­ется лишь на власть, тогда происходят революции ⁹¹.

Концепция Легаса—Рекасенса наглядно демонстри­рует, как в идеалистическом правопонимании перевора­чивается с ног на голову обусловленность права реаль­ными общественными отношениями. Конечно, нет ни­каких возражений против утверждения, что право рождается в социально значимых актах субъектов об­щественных отношений и что право в законе отражает порядок этих отношений, а по существу, именно этот аспект социального бытия права и служит здесь объек­том интерпретаций. Но, оказывается, для того чтобы объяснить генезис права в реальных общественных отношениях, необходимо обратиться к высшему долж­ному, заключенному якобы внутри морального субъек­та, из своей уединенности творящего историю.

В Аргентине и по сей день остается наиболее влия­тельной концепция права, получившая название «эго-логия». Ее автор К. Коссио во многом опирался на феноменологию Э. Гуссерля и М. Хайдеггера.

^ul Legaz-y-Lacambrp, L. Op. cit. S. 299, 551 ff.

80

Исходным пунктом эгологии служит отождествле­ние свободы и бытия действующего субъекта (отсюда название «эгология», производное от ego). К. Коссио разделял все культурные явления на относящиеся к бытию-в-мире и эгологические. Первые представляют собой «человеческую жизнь, объективированную в ма­терии» (например, произведения искусства), вторые — «живую и действительную человеческую жизнь». Пра­во — это эгологическое явление, т. е. исключительно акты, действия, или свобода, ставшая феноменом, «являющая себя». Норма же — это лишь понятийный инструмент познания действительности права. Для действующего субъекта критерием акта «являющей себя» свободы, т. е. того, что это «тот самый» акт, слу­жит «экзистенциальное должное», источник которого — «интуитивное самобытие акта», тождественное «само-себя-мыслящему» бытию, которое, как программный комплекс идей, первичных по отношению к бытию-в-мире, интегрирует настроенность субъекта на что-либо и отказ от противоположного. Выбор поведения и оцен­ка субъектом своего акта как правового происходят в процессе переживания экзистенциального должного в качестве «индивидуальной нормы поведения»⁹².

Сегодняшние последователи К. Коссио рассматри­вают право как свободно избранный регулятор инди­видуального поведения в пределах ограниченных воз­можностей в интерсубъективной коммуникации. Рамки возможного выражены юридической нормой как поня­тием. Но не норма, а реальная коммуникация порожда­ет конкретное «живое» право, содержание которого — субъективные права и обязанности. Отсюда вытекает различение права и закона: последний дает лише, ра­циональную схему абстрактного поведения, в то время как право возникает в результате экзистенциального ^' переживания ситуации. Закон — суждение о возмож­ном праве, основанное на абстракции прошлой право­вой реальности; поэтому он не создает право, а лишь «оформляет» его содержание ⁹³.

Таким образом, и в эгологии интерсубъективный критерий отличения права от произвола связывается

⁶² Концепция К. Коссио изложена в: Legaz-y-Lacambra L. Op. cit. P. 181—185.

^s3 Arevalo Menchaca V. Egologie und Golem // PhF. P. 22—23; Rojas Pellerano H. F. La conducto como punto de partida uni­versal de la observation juridica // BA. 1984. N 11. P. 3.

4 в. А. Четверниа 81

с понятием коммуникации. Причем коммуникация мыслится как нормативное условие реализации экзи­стенциального должного в сущем. Субъекты, устанав­ливая коммуникацию, вырабатывают «индивидуальную норму поведения», которая действительна в данной ситуации, связана с фактическими обстоятельствами и ценностными установками действующих субъектов. В «индивидуальной норме поведения» должное, скрытое в онтической настроенности субъекта, становится «должным быть в конкретном сущем». Интерсубъектив­ным критерием, подтверждающим наличие качества «права» в свободном акте, может выступать также «индивидуальная норма решения» (решение судьи), которая, однако, как и закон, не создает право, и по­этому правовой акт субъекта остается таковым незави­симо от того, будет ли это подтверждено в суде. Право — это открытая система индивидуальных норм поведения, «все многообразие действий, изменяющих, формирую­щих действительность»⁹⁴.

Как мы показали, в концепциях М. Мюллера, Лега-са—Рекасенса, в эгологической концепции понятию коммуникации придается значение интерсубъективного масштаба правового акта. Уместно вспомнить, что и К. Ясперс пытался за счет этого понятия сформули­ровать различение свободы и произвола ^9Б. Однако в контексте естественноправового типа правопонимания это понятие не дает общезначимого критерия^правов^го акта само по себе, ибо вполне возможно предположить коммуникации, противоречащие, например, такой тра­диционной ценности буржуазного правосознания, как «общее благо». И если подобные коммуникации не считать подлинно социальными, относить их к откло­нениям от экзистенциального должного, то опять же встает вопрос об общезначимом, т. е. объективном по отношению к индивидуальному бытию, критерии.

Решение/этой проблемы приписывает себе юриди­ческая герменевтика, провозгласившая поиск права «по ту сторону» субъекта и объекта.

Современная юридическая герменевтика — это при­менение в сфере права идей В. Дильтея, но прежде всего экзистенциально-феноменологической герменев­тики М. Хайдеггера, Г.-Г. Гадамера и П. Рикера. Ее

⁸⁴ Rojas Pellerano II. F, Op. cit. P. 4.

⁹⁵ См.: Современная буржуазная философия. С. 324—329.

принципиальное отличие от позитивистского подхода к толкованию юридических текстов состоит в следую­щем: позитивист стремится установить, что. хотел ска­зать в тексте законодатель; герменевтика же устанав­ливает смысл текста, независимый от его автора, зако­нодателя ^9в. Не человек говорит языком, а язык (по Хайдеггеру, само бытие) — через человека; язык имеет самостоятельное бытие по отношению к индивиду. Герменевтическая проблематика права выступает в двух аспектах: герменевтическая онтология как обоснование правопонимания и герменевтическая ме­тодология «отыскания» в конкретной ситуации «истори­ческого естественного права». Что касается последней, которая объявляется сторонниками герменевтики «третьим путем» отыскания права, снимающим проти­воположность позитивистского и естественноправового типов правопонимания, то эта методология будет рас­смотрена в заключительной главе.

Герменевтическая онтология и ее применение к по­нятию права раскрыты в работах П. П. Гайденко и И. Грязина ⁹⁷. Здесь мы воспользуемся их выводами. Герменевтическая онтология, не ограничиваясь те­зисом, что человек несет в себе предбытие, структуры которого определяют справедливость бытия-в-мире, ут­верждает, что бытие реализовано в языке, который существует безотносительно к субъекту. Язык — это бытие, которое субъект не может «иметь в своем распо­ряжении» (Гадамер), понимание бытия, артикулиро­ванное в языке, не может быть произвольным. Субъект выражает бытие, и вместе с тем бытие интерсубъектив­но: суждения о справедливости одного субъекта благо­даря коммуникации посредством языка понятны и для другого субъекта. Язык — общезначимый онтологиче­ский масштаб справедливости. Право, не совпадающее с законом, субъект формулирует в индивидуаль­ном решении, но артикулирует его в языке, в котором уже опредмечены структуры справедливости, а поэтому субъективное решение интерсубъективно доказуемо.

Hassemer W. Juristische Hermeneutik // AKSP. 1986. H. 2. S. 195 ff.

Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 27—81. Авт. разд. П. П. Гайденко; Грязин И. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983.

82

4*

83

Через говорение справедливость переносится из бытия в конкретное сущее, а правоотношение.

К герменевтическому понятию права неприменимо различение субъективного и объективного: право фор­мулирует субъект, но он выступает как медиум, через которого говорит то, что он не может «иметь в своем распоряжении»; право — это само себя высказывающее бытие. Сторонники герменевтики подчеркивают, что право не объективно, что оно не существует как объек­тивная норма, которая сама по себе «мертва». Но право и не субъективно, ибо герменевтически действующий судья не может формулировать право произвольно.

В чем же заключается герменевтичность подхода к праву? Во-первых, считается, что интерпретатор спо­собен понять смысл текста лучше, чем автор: законода­тель артикулирует в тексте юридической нормы струк­туры предбытия; судья же как интерпретатор не воспро­изводит попытку законодателя выразить справедли­вость в языковой форме, а стремится понять и актуали­зировать извлеченный законодателем из языка фрагмент в конкретном деле, правоотношении, ситуации. Во-вторых, на отношение субсумции между нормой как общим и содержанием дела (ситуации) как частным переносится проблема герменевтического круга: по­нять смысл дела, частного случая, можно, лишь поняв смысл общей нормы, заключенный в ее тексте; но по­нять норму можно, лишь поняв смысл каждого частного случая, который субсумируется в эту норму, в том чис­ле и смысл данного дела. Порочность этого круга раз­рывается посредством иррационального «предпонима-ния» (Рикер), вхождения субъекта в герменевтический круг из своего предбытия и дорефлексивного понима­ния справедливости ⁹⁸, посредством «предрассудка», дорефлексивного «предсуждения» (Гадамер), «...которое выносится до окончательной проверки всех предметно определяющих моментов. В методике правоговорения предрассудок означает справедливое предварительное решение до вынесения подлинного окончательного при­говора...»⁹⁹. «Понимание текста,— пишет В. Хассемер, представитель юридической герменевтики,— есть лишь модус понимания как всеобщей формы человеческого

⁸⁸ См.: Грязин И. Указ. соч. С. 105, 130.

⁸⁸ Цит. по: Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. С. 66.

бытия... Понимание предполагает предвосхищение смысла, вставление осмысливаемой части в предвосхи­щаемое целое»¹⁰⁰.

Как видим, первоисточником тграва в юридической герменевтике остается дорефлексивное предбытиё субъ­екта, «самоинтерпретация» субъекта. Сколько бы сто­ронники герменевтики ни апеллировали к «интерсубъ­ективной предметности» языка, критерием справедли­вости, артикулированной в языке, служит трансцен-дентальность Я. Отсюда логическая противоречивость герменевтической концепции права. «Если за основу изучения герменевтических вопросов,— пишет И. Гря­зин,— может быть взят любой индивид, то с этой точки зрения эти индивиды равны между собой, выражая тем самым единую природу „человечности". Встает нераз­решимый вопрос — откуда же в таком случае возникает проблема неодинакового, неточного восприятия текста различными людьми... Если каждый индивид, каждый духовный мир сугубо уникален, то он познаваем лишь для самого индивида»¹⁰¹. Герменевтическая концепция не в состоянии избавиться от коренного порока экзи­стенциалистской феноменологии — неспособности дать «внешнему наблюдателю» критерий отличия акта сво­боды от произвола.