2.3 Выдача банковских гарантий в Республике Беларусь

Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии в Республике Беларусь, регламентируются рядом нормативных правовых актов, включающих как национальное законодательство, так и акты международного права и международные банковские обычаи, а именно:

1. Банковским кодексом Республики Беларусь (далее БК);

2. Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее ГК);

3. Конвенцией Организации Объединенных Наци о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (ратифицирована Республикой Беларусь 08.11.2001);

4. Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Нацбанка Республики Беларусь от 29.03.2011 № 67 (далее Инструкция № 67);

5. Унифицированными правилами по договорным гарантиям в редакции 1978 года;

6. Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию в редакции 1992 года;

7. Унифицированными правилами для гарантий по требованию 2010 года.

При этом унифицированные правила применяются в той редакции, которую определили стороны.

Детальная регламентация предоставления банковских гарантий сведена БК в главе 20 «Банковская гарантия. Поручительство».

Для выдачи банковской гарантии принципал (должник в основном обязательстве) представляет в обслуживающий его банк заявление на выдачу банковской гарантии (примерная форма указанного заявления приведена в приложении 11 к Инструкции № 67, однако соответствующие формы могут быть разработаны банками самостоятельно). В заявлении указываются наименование принципала, бенефициара, сумма гарантии, срок ее действия, обязательства, которые обеспечиваются гарантией, и другие необходимые условия. При необходимости в заявлении делается отметка о подчинении банковской гарантии соответствующим Унифицированным правилам или Международной практике резервных обязательств.

В месте с указанным выше заявлением принципал может представить в банк проект банковской гарантии на русском и при необходимость на соответствующем иностранном (как правило, английском) языке или сделать ссылку в заявлении на типовую форму банковской гарантии банка, обслуживающего принципала.

К заявлению на выдачу банковской гарантии прилагается копия основного договора, иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Банк при необходимости может потребовать, а принципал обязан представить также иные документы.

В пункте 138 Инструкции № 67 определено, что возникающие в связи с выдачей банковской гарантии обязательства принципала и обслуживающего его банка оформляются в заключаемом между ними договоре. Согласно указанному нормативному правовому акту предметом такого договора может являться порядок возмещения принципалом банку сумм, которые выплачиваются по банковской гарантии. Данным договором могут быть предусмотрены предоставление банку денежных средств на сумму обязательства по банковской гарантии, а также оформление списания соответствующей суммы денежных средств со счета принципала и зачисления ее на счет обеспечения по банковским гарантиям мемориальным ордером банка.

Таким образом, Инструкция № 67 устанавливает возможные условия соответствующего договора, не ограничивая стороны в их определении.

Тем не менее очевидно, что в данном договоре, должен быть определен его предмет. Предметом такого договора является не только возмещение принципалом банку сумм, выплачиваемых по банковской гарантии, но в равной степени и деятельность банка по предоставлению гарантии, т.е. по совершению сделки от своего имени.

Учитывая то обстоятельство, что рассматриваемый способ обеспечения используется в основном в предпринимательском обороте, для гаранта и принципала немаловажным является четкое определение размера уплачиваемого гаранту вознаграждения, а также порядка возмещения принципалом расходов, связанных с платежом по банковской гарантии.

В связи с этим, целесообразным выглядит включение в договор о предоставлении гарантии следующих положений:

1. условия будущей гарантии: в обеспечение какого обязательства должна быть выдана гарантия, в пользу какого бенефициара, на какой срок и на какую сумму;

2. срок, в течение которого банк должен предоставить гарантию;

3. порядок предоставления принципалом покрытия гаранту для возмещения расходов, которые могут возникнуть в связи с исполнением гарантии;

4. порядок определения объема требований гаранта к принципалу в случае исполнения обязательств последнего перед бенефициаром;

5. размер и порядок выплаты принципалом гаранту вознаграждения за выдачу гарантии.

Важным является вопрос обеспечения интересов гаранта. Проблемы обеспечения в этом случае связаны с двумя основными обстоятельствами:

во-первых, какое обстоятельство и каким способом обеспечивается в данном случае;

во-вторых, как определить в таком обеспечении последствия невыполнения принципалом своих обязательств (так как банковская гарантия является независимым обязательством, даже при невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств перед гарантом гарант все равно обязан исполнить свои обязательства перед бенефициаром, если только он не предоставил в пользу бенефициара отзывную гарантию).

Таким образом, в рассматриваемом случае обеспечивается не банковская гарантия, а обязательство принципала по договору о предоставлении (выдаче) банковской гарантии[24,c. 88].

Отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в белорусском законодательстве является его диспозитивность, означающая возможность отступления от содержания правовых норм по соглашению сторон [26, с. 147].

Банковский кодекс Республики Беларусь определяет банковскую гарантию как одностороннее обязательство гаранта, выданное в пользу бенефициара, не зависимое от отношений принципала и бенефициара по основному договору, так и от условий соглашения между принципалом и самим гарантом [2].

Закон устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако стороны в гарантийном соглашении могут предусмотреть иное [6].

В статье 168 БК Республики Беларусь независимость банковской гарантии трактуется расширительно, не только в части основного договора, но и в части последующих соглашений гаранта и принципала.

В БК Республики Беларусь можно отметить шесть случаев, когда проявляется независимость банковской гарантии:

1. она может вступить в силу в иные сроки, нежели основное обязательство;

2. срок ее исполнения может и не совпадать со сроком исполнения основного обязательства;

3. она может быть прекращена и вследствие отказа бенефициара от своих прав;

4. у гаранта есть самостоятельные основания для прекращения гарантии;

5. изменение основного обязательства не создает правовых последствий для гаранта;

6. никакие дополнительные соглашения гаранта и принципала не создают правовых последствий для бенефициара[2].

Согласно части 3 статьи 167 БК Республики Беларусь банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. Несоблюдение письменной формы не влечет недействительность внутренней банковской гарантии, а лишает бенефициара права ссылаться на свидетельские показания, оставляя за ним право приводить другие доказательства. Вместе с тем несоблюдение письменной формы международной банковской гарантии влечет ее недействительность [6].

Белорусские банки выдают платежные и договорные гарантии: по поручению фирм-клиентов – в пользу иностранных бенефициаров; по поручению иностранных банков – в пользу отечественных бенефициаров.

Практически все банки, расположенные на территории Республики Беларусь могут осуществлять услуги по предоставлению банковских гарантий.

Так, ОАО «БПС–Банк» осуществляет выдачу следующих типов банковских гарантий:тендерные гарантии, платежные гарантии, гарантии исполнения, гарантии обеспечения кредита, гарантии возврата аванса, таможенные гарантии, гарантии в пользу Белорусской ассоциации международных автомобильных перевозчиков (БАМАП).

ОАО «Приорбанк», открывает следующие виды гарантий: платежная гарантия (в т.ч. гарантия в пользу налоговых, таможенных органов и др), гарантия погашения кредита, тендерная гарантия, гарантия исполнения контракта, гарантия возврата авансового платежа.

При этом условия банковской гарантии в пользу таможенных органов Республики Беларусь для приобретения акцизных марок для маркировки подакцизных товаров, ввозимых на территорию Республики Беларусь, банковской гарантия в пользу таможенных органов Республики Беларусь для предоставления отсрочки (рассрочки) уплаты таможенных платежей, тендерной гарантии таковы: гарантии предоставляются на срок до 18 месяцев;в залог принимается как имущество кредитополучателя, так и третьих лиц (возможно получение гарантии без обеспечения).

Гарантия в пользу БАМАП, гарантия допуска к МДП выдается на 5 000 долларов США; гарантия для перевозки грузов повышенного риска – 50 000 долларов США на срок до 51 месяца. В залог принимается как имущество кредитополучателя, так и третьих лиц (возможно получение гарантии без обеспечения).

ЗАО Банк ВТБ (Беларусь) осуществляет выдачу следующих типов банковских гарантий: тендерные гарантии,платежные гарантии, гарантии исполнения, гарантии возврата аванса, таможенные гарантии, гарантии в пользу БАМАП.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что банковская гарантия – универсальный инструмент, который может использоваться как при осуществлении международной деятельности, так и внутри Республики Беларусь. Гарантия может быть использована как предприятиями, осуществляющими импорт товаров, так и экспортерами. Использование банковских гарантий как инструмента внешнеторгового финансирования позволяет предприятиям привлекать авансовые платежи по экспорту, участвовать в международных тендерах, получать более выгодные условия расчетов по импортным контрактам, снижает риски по внешнеторговым контрактам и стоимость финансирования внешнеэкономических операций. Банковские гарантии также широко используются для оптимизации хозяйственных операций, осуществляемых внутри Республики Беларусь.