Вступительное слово

21 октября 2009 г. на юридическом факультете Тверского государственного университета состоялось пленарное заседание Всероссийской заочной научной конференции, посвященной 15-летию принятия части первой Гражданского кодекса Российской Федерации на тему: «Кодификация гражданского законодательства: история, современное состояние и перспективы развития».

В пленарном задании конференции приняли участие представители научной школы юридического факультета ТвГУ: д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ Л.В. Туманова, д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ Н.В. Ченцов, д.ю.н., профессор О.Ю. Ильина, д.ю.н., профессор В.И. Крусс, д.ю.н., доцент Н.А. Антонова, д.ю.н., доцент В.В. Харитошкин, к.ю.н., доцент О.Г. Барткова, к.ю.н., доцент М.В. Самойлова, к.ю.н., доцент Е.В. Козырева, к.ю.н., доцент В.В. Васильев, к.ю.н., доцент А.С. Федина, а также аспиранты, соискатели и студенты.

Примечательно то, что вопросы кодификации гражданского законодательства вызвали неподдельный интерес у многих ученых-представителей ведущих вузов России: Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, Московского университета МВД России, Санкт-Петербургского университета МВД России, Московской академии экономики и права, Российского государственного социального университета, Академии труда и социальных отношений, Петрозаводского государственного университета и других.

Содержание выступлений докладчиков и возникшая после этого дискуссия свидетельствуют об актуальности, широком круге и разностороннем характере проблем современной цивилистики.

Научной библиотекой ТвГУ была подготовлена тематическая выставка учебной литературы, научных статей, монографий и иных публикаций по вопросам применения и совершенствования части первой Гражданского кодекса РФ. Знакомство с выставкой обогатило всех участников новой и очень полезной информацией.

Организаторы конференции выражают искреннюю благодарность всем участникам за проявленное внимание к проблематике научной дискуссии и активное участие в ней, а также надеются на продолжение сотрудничества и развитие творческих связей!

А.В. Абражевич^

Конфликт интересов брокера и инвестора на фондовом рынке

Одним из элементов, определяющих любую государственно-правовую систему, являются ее субъекты. Их значение в истории государства определяется комплексом научных знаний о сущности механизмов их взаимодействия.

В настоящее время, в условиях сложной конъюнктуры фондовых и товарных рынков, возрастает роль государства как основного субъекта, способного упорядочить взаимоотношения хозяйствующих субъектов, соблюсти баланс их взаимных интересов при осуществлении биржевой торговли.

Одним из индикаторов эффективности выполнения государством регулирующих функций выступает рынок ценных бумаг.

Одним из элементов фондового рынка является деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг – фондовых посредников: брокеров и дилеров.

Так как в соответствии с действующим законодательством осуществление инвесторами гражданско-правовых сделок с ценными бумагами возможно исключительно при посредничестве брокеров - то особое значение имеет соблюдение баланса интересов брокеров и их клиентов - инвесторов.

Нарушение баланса интересов порождает возникновение конфликта интересов между фондовым посредником и инвестором на фондовом рынке.

В свою очередь, возникновение конфликта интересов между указанными субъектами влечет к возникновению правонарушений, оказывающих влияние на активность и прозрачность современного фондового рынка, а как следствие и влияет на инвестиционный климат в России.

В данной статье мы предлагаем рассмотреть группы правонарушений свойственных как зарубежному, так и российскому фондовым рынкам и порождающим конфликт интересов между фондовым брокером, как правило, совмещающим брокерскую и дилерскую виды деятельности на рынке ценных бумаг (далее – «брокерско-дилерская компания») и клиентом – инвестором.

Актуальность настоящей статьи продиктована необходимостью осветить те правонарушения на фондовом рынке, в отношении которых необходимо разработать и законодательно закрепить превентивные меры регулирования фондового рынка, направленные, прежде всего, на защиту интересов инвесторов.

Кроме того, настоящая статья представляется интересной для потенциальных инвесторов, являющихся новыми участниками фондового рынка и не знакомыми детально с принципом работы брокерско-дилерских компаний, а также методикой их работы, направленной фактически на извлечение собственной сверхприбыли за счет инвестора и в ущерб его активам.

Предлагаем Вашему вниманию типичные правонарушения, допускаемые брокерско-дилерскими компаниями при взаимодействии с клиентами - инвесторами, доверившими им свой капитал. Все правонарушения объединены в три группы.

К первой группе нарушений, относятся следующие нарушения: использование недостоверной «инсайдерской информации» (т.е. неподтвержденной информации третьих лиц о возможной сверхприбыли тех или иных активов) при выборе объектов инвестиций; использование информации о клиенте, его инвестиционных планах в целях брокерско-дилерской компании; чрезмерная концентрация инвестиционного портфеля; лоббирование «домашних ценных бумаг». В последнем случае осуществляется продажа клиенту ценных бумаг эмитента, с которым у брокерско-дилерской компании есть соглашение о продвижении этих ценных бумаг на рынке. Факт наличия данного соглашения между брокерско-дилерской компанией эмитентом носит для клиента латентный характер.

Распространенную практику имеют Flips операции («flips» в переводе с английского – «щелчки»), т.е. проведение брокерско-дилерской компанией продажи покупки одних и тех же ценных бумаг по разным ценам у разных клиентов, предварительно вводя клиента в заблуждение об истинной стоимости бумаг. Брокерско-дилерская компания имеет свой доход от торговой операции, а также комиссионное вознаграждение от обоих клиентов.

«Бойлерные» операции также сопровождаются ущемлением интересов инвесторов и характерны в основном для развитых западных фондовых рынков, где клиентская база уже распределена и в целях изыскания дополнительных клиентов менеджеры счетов брокерско-дилерских компаний прибегают к использованию любых способов давления на инвестора в целях приобретения им ценных бумаг: телефонный обзвон, предоставление рекламных материалов, свидетельствующих об уникальности инвестиционного предложения, продажа пробного пакета акций, информирование инвестора о наличии инсайдерской информации о росте курса ценных бумаг, продажа максимально возможного пакета акций эмитента.

Ко второй группе нарушений порождающих конфликт интересов между брокерско-дилерской компанией и клиентом относятся нарушения непосредственно связанные с фактом нарушения условий сделки: совершение сделки в ущерб клиента, несанкционированные сделки, незаконное использование средств клиента, совершение сделки в интересах аффилированных лиц к брокерско-дилерской компании, нарушения при осуществлении маржинальных сделок, при осуществлении сделок через Интернет.

На фондовых рынках довольно распространены операции, которые носят условное наименование «Чернинг» («churning» в переводе с английского языка означает «сбивание масла»), а именно продажа и покупка ценных бумаг, не имеющая выгоды для клиента, и осуществляемая исключительно с целью получения брокерско-дилерской компанией комиссионного вознаграждения, которое может быть отнесено как в прибыль в случае продажи ценных бумаг, или в себестоимость в случае их покупки.

В случае если недобросовестному клиенту необходимо скрыть часть своих активов – ценных бумаг (уменьшить собственную ликвидность), например, в случае необходимости ускорения процедуры заключения соглашения об андеррайтинге, инициирования кредиторами процедуры ликвидации юридического лица, прогнозируемого банкротства или в случае необходимости стратегического сокрытия истинного размера, а также состава активов и соответствующей им группы лиц от антимонопольных органов, - брокерско-дилерская компания осуществляет для данного клиента временную «Парковку» на счете депо добросовестного клиента данных бумаг без его ведома или с формального согласия (добросовестный клиент не имеет доступа к истинному смыслу данных операций) – посредством осуществления за счет добросовестного клиента операций по купле-продаже «скрываемых» ценных бумаг. Фактически добросовестный клиент является номинальным держателем активов.

Данная «Парковка» осуществляется с условием о том что недобросовестный инвестор: во-первых, принимает на себя риск изменения конъюнктуры рынка при обратном выкупе данных бумаг, во-вторых, недобросовестный клиент выплачивает солидное комиссионное вознаграждение брокерско-дилерской компании за проведение данных операций.

Стоит отметить, что данное явление – «Парковка активов» свойственно не только рынку ценных бумаг, аналогичную схему мы можем встретить в случае с «номинальным» единоличным исполнительным органом юридического лица или «номинальным» участником/акционером юридического лица. Указанные лица de-jure не входят в группу лиц действительного собственника, тем не менее, выступая фактически в качестве прикрытия для действительного собственника активов, в то же время ему абсолютно подконтрольны. При проверке «Парковка» активов в любой форме является сложно доказуемой операцией для проверяющих органов, как в российской правоприменительной практике, так и в зарубежной.

В то же время действующим законодательством Российской Федерации - п.2 ст.8 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"¹ - определен правовой статус легального «Номинального держателя» им является лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являющаяся владельцем в отношении этих ценных бумаг. Кардинальное отличие «легального» номинального держателя от «нелегальных» состоит в том, что de-jure легальный номинальный держатель не является собственником тех ценных бумаг, держателем которых он является, в то время как нелегальные номинальные держатели презюмируют свое право собственности на данные бумаги.

К третьей группе нарушений относится не соблюдение брокерско-дилерской компанией требований и нормативов установленных законом для профессионального рынка ценных бумаг, например: минимальный размер достаточности собственных средств, уровень маржи, сокрытие информации при предоставлении финансовой отчетности.

Анализируя российскую правоприменительную практику, а также зарубежный опыт в данном направлении, необходимо отметить что: во-первых, данные правонарушения свойственны не только развитым фондовым рынкам, но и развивающимся, во-вторых, на современном российском фондовом рынке данные правонарушения носят латентный характер, в отличие от развитых зарубежных фондовых рынков, где благодаря комплексу мер правового регулирования осуществляется превенция данных правонарушений. В то же время выявление данных правонарушений осложняется также и тем, что данные правонарушения выступают в совокупности.

В-третьих, в связи с популяризацией в обществе участия в фондовых торгах, особую угрозу данные правонарушения представляют для неподготовленных инвесторов, рискующих, как правило, всем своим капиталом.

Тем не менее, стоит отметить, что конфликт интересов брокер-клиент заложен в самой природе посреднических отношений на фондовом рынке и исключить его до конца не представляется возможным.

Таким образом, необходимо, опираясь на предлагаемую автором систему правонарушений разработать и законодательно закрепить комплекс превентивных мер, направленных на предупреждение и предотвращение данных правонарушений

А.Ф. Алексанян^