2. Понятие и признаки договора займа.

По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества⁹.

Договор займа является реальным договором. В силу прямого указания, содержащегося в п.1 ст.807 ГК РФ, он считается заключённым с момента передачи денег или других вещей. Именно с этого момента возникают соответствующие права и обязанности. Поскольку конструкция реального договора предполагает выражение воли и совершение действия - передачу имущества ,то заимодавца в соответствии с этим нельзя принудить к выдаче займа. Возникает необходимость определить, какие последствия наступают, если сторона, пообещавшая передать деньги, этого не делает. Очевидно, что предъявить к ней требование о передаче имущества нельзя, поскольку обещание предоставить его не имеет юридической силы и договор в подобных случаях не является заключённым. Следовательно, никаких отрицательных имущественных последствий для лица, пообещавшего передать имущество и не сделавшего этого, наступить не может. Подобная ситуация не рассчитана на развитый рыночный оборот, что, по мнению Е.А. Суханова, и предопределяет появление особого кредитного договора¹⁰.

Заём представляет собой односторонне-обязывающий договор: в нём лишь одна сторона обязывается к совершению действия – возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с заключением договора – передала определённое количество денег или других заменимых вещей.

По общему правилу договор займа является возмездным договором. Буквальный анализ п. 1 ст. 809 ГК РФ позволяет сделать вывод, что договор займа будет возмездным в следующих случаях:

- когда сторонами в него внесено соответствующее условие о выплате процентов;

- когда процентный характер договора займа установлен законом;

- когда такое условие в договоре отсутствует и законом или договором не предусмотрено положение о безвозмездном характере займа.

Договор займа предполагается беспроцентным, если в нём прямо не предусмотрено иное, когда:

- договор заключён между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

-по договору заёмщику передаются не деньги, а другие вещи, определённые родовыми признаками¹¹.

Помимо этого заём будет являться безвозмездным в любом ином случае, когда это прямо предусмотрено соглашением участников договорного правоотношения. Заём может быть безвозмездным и в силу прямого указания закона. Например, целевой жилищный заём предоставляется на период прохождения службы участником накопительно - ипотечной системы военной службы и является беспроцентным в этот период¹².

1.3. Элементы договора: стороны, предмет, цена, срок, форма договора займа

Предмет займа составляют деньги (наличные деньги и безналичные денежные средства) или вещи, подлежащие возврату займодавцу. При вещном займе предметом служат заменимые вещи, которые определены родовыми признаками и обычно являются потребляемыми вещами (продукты питания, топливо, запасные части). В отличие от отношений по аренде и ссуде заёмное обязательство предполагает возврат не той же самой, а такой же вещи. Кроме того, вещи передаются заёмщику в собственность, тогда как при аренде и ссуде - во временное пользование.

Иностранная валюта и валютные ценности могут выступать предметом займа на территории России с соблюдением требований валютного законодательства¹³.

Передача гражданами иностранной валюты в заём другим гражданам сама по себе не влечёт ничтожности договора займа¹⁴. Однако в этом случае заёмщик обязан вернуть заём в рублях в сумме, эквивалентной сумме, которую он получил в иностранной валюте.

В договоре займа такому элементу, как цена, по мнению Д. И. Мейера, соответствуют проценты, уплачиваемые заёмщиками продавцу за предоставленную возможность пользоваться заёмными средствами.¹⁵

В большинстве случаев заём является денежным, соответственно и проценты будут уплачиваться в денежной форме. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в договоре займа вещей, который по общему правилу является беспроцентным¹⁶, сторонами может быть предусмотрено условие об уплате процентов. В этом случае возможна уплата процентов в натуральной форме – такими же вещами.

По общему правилу размер процентов определяется соглашением сторон, если иное не установлено законом¹⁷. Здесь проявляется такой обязательственно-правовой принцип, как свобода процента, являющийся частным проявлением принципа свободы договора. Названный принцип включает следующие составляющие: а) самостоятельное определение сторонами размера процентов; б) самостоятельное установление порядка начисления и уплаты процентов на сумму долга¹⁸.

На случай отсутствия в договоре условия о размере процентов по договору займа законом установлено правило, согласно которому размер процентов определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заёмщиком суммы долга или его соответствующей части¹⁹. В этом случае проценты следует именовать законными. Под ставкой рефинансирования понимаются проценты, взимаемые ЦБ РФ за предоставление кредитов коммерческим банкам в целях стабилизации их финансового положения. Данная ставка устанавливается единой на всей территории России.

Несколько иное правило действует в отношении займа иностранной валюты. В случае если отсутствует официальная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, которая подтверждает применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам²⁰.

Договор займа может иметь определённый срок действия, но в то же время ГК РФ допускает заключение договора займа с неопределённым сроком исполнения.

В соответствии с п.1 ст.810 ГК РФ срок договора устанавливается соглашением сторон. Срочный договор займа, если иное предусмотрено сторонами, может быть исполнен заёмщиком досрочно, в случае его безвозмездности. Но заимодавец не может потребовать, чтобы должник вернул сумму займа до наступления предусмотренного в договоре срока. Однако данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон. В этой ситуации заёмщик должен исполнить свою обязанность в срок, установленный договором. В случае если сумма займа предоставлена под проценты, то она может быть возвращена досрочно только с согласия заимодавца. Это положение обусловлено тем, что в безвозмездном договоре интерес кредитора состоит в получении процентов в течение установленного в договоре срока.

В случаях, когда срок возврата не установлен или определён моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заёмщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом , если иное не предусмотрено договором (абз.2 п.1 ст. 810 ГК РФ).

Имущественные интересы заимодавца в рассмотренной ситуации следует считать соблюдёнными, потому что проценты на сумму займа продолжают начисляться до момента фактического возврата денежных средств, а не ограничиваются предъявлением требования об исполнении. Помимо этого, положение п.1 ст. 810 ГК РФ о тридцатидневном сроке исполнения является диспозитивным и, следовательно, может быть изменено как в сторону его увеличения, так и в сторону уменьшения. Нельзя исключить ситуацию, когда в договоре о предоставлении займа на условиях его возврата по требованию кредитора может быть оговорено, что заёмщик обязан возвратить средства немедленно (на следующий день и т.п.) после предъявления ему соответствующего требования²¹.

Гражданское законодательство не содержит никаких ограничений относительно продолжительности срока действия договора займа. Исключение, например, составляет договор займа, заключаемый с ломбардом. Такой заём и является краткосрочным и заключается на срок не более одного года.²²

Пункт 1 ст. 808 ГК перекрывается содержанием п.1 ст.161 ГК. Если заёмщиком выступает юридическое лицо, то договор займа также требует простой письменной формы в силу п.1 ст.161 ГК.

Под суммой займа понимается сумма, которую заёмщик должен вернуть займодавцу ( абз. п.1 ст.807 ГК) . В неё не входят проценты, начисляемые на сумму займа в соответствии со ст.809 ГК .

Несоблюдение письменной формы не влечёт недействительности договора займа. Однако стороны лишаются возможности ссылаться в подтверждение займа и его условий на свидетельские показания (п.2 ст.162 ГК), за исключением случаев, предусмотренных п.2 ст. 812 ГК.

Поскольку договор займа является реальным, его заключение предполагает передачу денег или вещей, сопровождаемую соглашением о возврате полученных средств.

Передача наличных денег или заменимой вещи представляет собой договор о передаче движимой вещи в собственность заёмщика (традицию), а передача безналичных денежных средств – банковскую операцию по перечислению этих средств на банковский счёт заёмщика

Соглашение о возврате займа может по времени предшествовать передаче, следовать за ней или совершаться одновременно с передачей заёмных средств. Оно должно содержать указание на полученные взаймы средства и обязанность к возврату такого же количества денег или вещей.

Остальные условия (например, срок возврата или процентная ставка) могут быть восполнены предписаниями закона.

Установленное законом или соглашением сторон требование к форме договора займа охватывает как договор о передаче заёмных средств ,так и соглашение об их возврате. Поэтому письменная форма не считается соблюдённой , если соглашение о возврате ( этот документ именуется договором займа) заключено в письменной форме, а факт передачи денег взаймы не подтверждён письменно.

Нередко на практике заёмные отношения оформляются заёмной распиской, которую заёмщик выдаёт займодавцу. В расписке должно содержаться указание на получение взаймы определённой суммы денег или вещей. Она подписывается одним заёмщиком.

При возврате суммы займа расписка как долговой документ подлежит возвращению займодавцем заёмщику (п.2 ст. 408 ГК).

Примером иного документа, о котором говорится в п. 2 комментируемой статьи, может служить квитанция к приходному кассовому ордеру, если заёмщиком выступает юридическое лицо или индивидуальный предприниматель²³.