Тема 8. Правовые основы банковской гарантии. Финансирование под уступку денежного требования

Вопросы для изучения:

1. Банковская гарантия: понятие и виды. Отличие банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств.

2. Обязательства гаранта, его пределы. Прекращение обязательства по банковской гарантии.

3. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Виды договора факторинга.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

По банковской гарантии, банк (НКФО) - гарант дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму (осуществить платеж).

Основные отличия банковской гарантии от поручительства состоят в следующем:

• банковская гарантия является односторонним обязательством, принимаемым гарантом по просьбе должника, в то время как поручительство является двусторонней сделкой (договором);

• поручитель по общему правилу может выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник, гарант же может отказаться удовлетворить требование кредитора только по формальным основаниям (если требование не соответствует условия самой гарантии);

• поручитель по общему правилу несет ответственность в том же объеме, что и должник, а пределы обязательства гаранта ограничиваются суммой, на которую выдана гарантия;

• отличны основания прекращения гарантии и прекращения поручительства.

Банковская гарантия в отличие от гарантии, регламентируемой ст. 348, 349 ГК, всегда представляет собой одностороннюю сделку (для возникновения обязательства гаранта достаточно его волеизъявления).

В правоотношениях по банковской гарантии всегда участвуют, по меньшей мере, три субъекта: гарант, принципал и бенефициар. Принципал - это должник в обеспечиваемом обязательстве, по просьбе которого гарант дает свое обязательство. Бенефициаром является лицо, в пользу которого предоставляется банковская гарантия (кредитор в обеспечиваемом обязательстве). Гарант - это лицо, которое принимает на себя обязательство по банковской гарантии. Выдача банковской гарантии согласно статье 14 Банковского кодекса является банковской операцией, следовательно, в качестве гарантов могут выступать только банки и небанковские кредитно-финансовые организации

Основными принципами банковской гарантии являются:

а) независимость предусмотренного банковской гарантией обязательства гаранта от основного обязательства. Независимость банковской гарантии характеризуется тем, что гарант не отвечает за исполнение принципалом своего обязательства, он несет собственное обязательство по выплате указанной в гарантии суммы в соответствии с условиями, определенными в самой гарантии; прекращение основного обязательства, в том числе вследствие его исполнения, само по себе не влечет прекращения банковской гарантии; изменение обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, произведенное после вступления гарантии в силу, не создает для гаранта правовых последствий, если иное не определено в тексте гарантии;

б) безотзывность банковской гарантии (внесение изменений и дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи допускается только с согласия бенефициара);

в) непередаваемость прав по банковской гарантии (однако, это не означает запрета на право уступки выручки по банковской гарантии).

Банковская гарантия должна содержать следующие обязательные условия: наименование принципала; наименование бенефициара; наименование гаранта; ссылку на договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; максимальную сумму денежных средств, подлежащую выплате, и валюту платежа; срок, на который выдана банковская гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии; условия, на основании которых осуществляется платеж.

Банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К письменной форме банковской гарантии приравнивается электронный документ.

Банковская гарантия может быть гарантией по первому требованию, условной гарантией, подтвержденной гарантией, контргарантией или консорциальной гарантией (ст. 164 БК). Под гарантией по первому требованию понимается обязательство гаранта произвести платеж по первому письменному требованию бенефициара, составленному в соответствии с условиями гарантии. Под условной гарантией понимается обязательство гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение принципалом обязательств перед бенефициаром. Свидетельствами неисполнения обязательств принципала перед бенефициаром могут являться соответствующие судебные решения либо иные документы, определенные в гарантии.

Выданная гарантия может быть подтверждена в полной сумме либо частично другим банком или другой небанковской кредитно-финансовой организацией (подтвержденная гарантия). Подтверждающая сторона наряду с первоначальным гарантом несет перед бенефициаром солидарную ответственность в пределах подтвержденной суммы, если иное не предусмотрено в условиях гарантии. Банк и небанковская кредитно-финансовая организация могут по поручению принципала потребовать выдачи гарантии (первоначальной гарантии) от другого банка или другой небанковской кредитно-финансовой организации, выдав им встречное обязательство (контргарантию). Условия контргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не предоставляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией.

Под консорциальной гарантией понимается банковская гарантия, выдаваемая бенефициару несколькими гарантами через основной банк-гарант. Синдицированные гарантии обычно покрывают риски, выраженные в весьма значительных суммах, которые возникают при осуществлении крупных инвестиционных и других долгосрочных проектов. Иногда встречается гарантия гарантии (супергарантия), которая применяется, когда бенефициар не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не оговорено в тексте гарантии. Банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее бенефициару. Если банковская гарантия передается бенефициару по почте либо посредством электронного документа, она считается выданной с момента передачи ее предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме. К требованию по условной гарантии должны быть приложены указанные в ней документы. Бенефициар в требовании или приложении к нему должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

• при уплате бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия;

• после окончания срока, на который выдана гарантия;

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств;

• по истечении шести лет с даты выдачи гарантии, если в ней не указана дата окончания срока ее действия, либо если платеж по гарантии обусловлен наступлением какого-либо события, либо если оговорка о неприменении срока действия гарантии не включена в ее текст.

Если обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения его обязательства, обязан уведомить об этом принципала.

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Под факторингом понимают покупку банком срочных требований платежа, возникающих из фактической поставки товаров и оказания услуг, а также иных договоров. Факторинг является универсальной системой финансового обслуживания клиента банка посредством оказания бухгалтерских, сбытовых, страховых, кредитных, юридических и иных услуг.

Факторинг согласно законодательству Республики Беларусь является банковской операцией, и осуществлять подобные сделки вправе только банки и небанковские кредитно-финансовые организации.

По договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (ст. 153 БК). Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.

Предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). По общему правилу договор факторинга может быть заключен на любом этапе исполнения обязательства между кредитором и должником. Однако при уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору лишь, после того как возникло право на получение от должника денежных средств, являющихся предметом уступки денежного требования.

Кредитор несет перед фактором ответственность за действительность денежного требования, под которое предоставлена денежная сумма.

В договоре факторинга указываются следующие существенные условия: наименование фактора, кредитора, их юридические адреса; сумма уступаемого денежного требования, валюта факторинга и сроки финансирования под уступку денежного требования, предоставляемого фактором кредитору (срок финансирования определяется сторонами самостоятельно); предмет договора факторинга; наименование должника; номер и дата договора, заключенного между кредитором и должником; форма факторинга (открытый или скрытый); условия платежа (с правом регресса или без права регресса); размер дисконта, порядок его определения; ответственность фактора, кредитора.

В соответствии с Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 1988г.) под «факторинговым контрактом» следует понимать контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым:

а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками);

б) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

• финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

• ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

• предъявление к оплате денежных требований;

• защита от неплатежеспособности должников.

В то же время в соответствии с положениями Банковского кодекса предоставление фактором клиенту дополнительных финансовых услуг, связанных с уступаемыми денежными требованиями, включая ведение бухгалтерского учета, не является обязательным условием данного договора.

Банковское законодательство содержит классификацию договоров факторинга. В законодательстве различают два основных вида факторинга - открытый и скрытый. Открытый факторинг - это договор факторинга, по которому должник уведомлен (кредитором либо фактором) о заключении договора, по которому права кредитора переходят к фактору. Под скрытым понимают факторинг, при котором права кредитора переходят к фактору, без уведомления должника о заключении договора факторинга. По месту проведения факторинга различают: внутренний факторинг, когда сторонами договора факторинга являются резиденты Республики Беларусь и международный, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом Республики Беларусь (ст.154 БК).

Законодатель предусматривает отграничение договоров факторинга по условиям платежа между фактором и кредитором на договоры: без права обратного требования (регресса), когда фактор несет риск неоплаты должником денежных требований и с правом обратного требования (регресса), когда кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований (ст.154 БК).

Нормативные правовые акты:

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07 декабря 1998г., № 218-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 08.07.2008 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] /ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2009.

2. Банковский кодекс Республики Беларусь, 25 октября 2000г., № 441-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 03 июня 2009 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] /ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2009.

3. Об утверждении Инструкции о проведении банковских документарных операций: Постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001г., № 67: в ред. постановлений Правления Нацбанка Респ. Беларусь от 30.07.2009г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] /ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2009.