Тема 1.3. Дослідження проблем Загальної частини кримінального законодавства в роботах вітчизняних та російських вчених (с. 62-82)

1.3.1. Характеристика проблем Загальної частини кримінального законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в досліджен­нях вчених-юрисгів.

1.3.2. Дослідження понять «співучасть у злочині» та «причинний зв’язок», «необхідна оборона», «темпоральна дія проміж­ного закону», «звільнення від покарання» в публікаціях українських та російських вчених.

1.3.3. Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та ка­тегорій злочинів, інституту примирення винного і потерпі­лого, подвійної форми вини у роботах українських та ро­сійських вчених.

1.3.1. Характеристика проблем Загальної частини криміналь­ного законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в дослідженнях вчених-юристів

Виділення певного законодавчого матеріалу в Загальну частину слугує не лише суто потребам юридичної техніки (уник­нення повторів, скорочення обсягу закону). Воно має й інший, більш глибокий, зміст – задекларувати і закріпити найбільш принципові положення, встановити чіткі рамки, в межах яких мають вирішуватися конкретні питання правозастосовчої прак­тики. Загальна частина КК є запорукою того, що при встанов­ленні відповідальності за окремі злочини її реалізація не буде по­рушувати обмеження, вироблені в ході багатовікового розвитку права. Суб’єкти правозастосовчої практики дотримуватимуться гарантії прав особи, до якої застосовується кримінальний закон, згідно з принципами, закладеними в межах конкретного норма­тивно-правового акта.

Значення виокремлення Загальної частини у кримінально­му законі полягає у тому, що:

приписи Загальної частини окреслюють межі застосуван­ня приписів Особливої частини;

положення Загальної частини сприяють реалізації кри­мінально-правової політики держави, несуть багато в чому су­спільно-політичне навантаження;

виділення Загальної частини є методологічним прийомом, в якому реалізуються методи діалектичного матеріалізму схо­дження від загального до конкретного і навпаки від нижчого до вищого, від простого до складного, Загальна частина є виявом розвитку як теорії кримінального права, так і кримінального за­конодавства в цілому;

у Загальній частині визначаються принципи, завдання, основні інститути кримінального права, які лежать в основі фор­мування Загальної і Особливої частин кримінального законо­давства України. Загальна частина кримінального законодав­ства України – це система нормативних приписів, що визнача­ють принципи, завдання та основні інститути кримінального права України, мають пріоритет при застосуванні перед припи­сами Особливої частини;

поділ на Загальну та Особливу частини стосується кримі­нального законодавства, закону та права;

приписи Загальної частини співвідносяться з приписами Особливої як загальне та одиничне;

при виникненні суперечностей між приписами, нормами та дефініціями Загальної й Особливої частин пріоритет слід на­давати приписам, нормам та дефініціям Загальної частини.

З огляду на постійну трансформацію суспільних відносин, що знаходять своє відображення у кримінальному законодав­стві, та тенденцію до дедалі більш скрупульозної регламентації суспільних відносин кримінальним правом, яка знаходить свій вияв у збільшенні обсягу Загальної частини кримінальних ко­дексів, значення Загальної частини кримінального законодав­ства буде постійно підвищуватися. Крім того, згадані фактори зможуть вплинути і на деталізацію розкриття змісту поняття «Загальна частина кримінального законодавства».

Як приклад конкретної проблеми, що має бути розв’язана в межах Загальної частини кримінального законодавства є проб­леми кримінально-правового ризику.

Останнім часом дослідження проблем кримінально-право­вого ризику збагатилось працями таких українських та російських дослідників, як: М. В. Анчукова, В. Бабурін, А. Н. Бересто­вий, Н. Ш. Козаєв, Т. А. Орєшкіна, К. Лиховидов, А. Н. Хоменко, А. Шурдумов, О. І. Ющик та ін. З огляду на це можна стверджу­вати, що в теорії кримінального права поняття ризику продов­жує залишатись актуальним.

Актуальними проблемами кримінально-правового ризи­ку слід визнати: 1) об’єднання понять суспільно необхідного ризику та ризику в особистих цілях в єдине поняття загального кримінально-правового ризику; 2) подальшу розробку його змі­стовної сторони; 3) описання механізму кримінально-правово­го ризикування; 4) диференціацію кримінальної відповідальнос­ті залежно від ступеня ризику.

Вирішення даних проблем створить необхідні умови для ви­рішення практичних питань його застосування.

Однією з головних теоретичних проблем кримінально-правового ризику є визначення його сутності, змісту, а головне – місця та ролі в кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин. Специфічними ознаками кримінально-правового ри­зику є: по-перше, у кримінальному праві ризик – це небезпечна діяльність суб’єкта в надії на успіх. Він не може розумітися у вузькому значенні, тобто просто як небезпека. По-друге, це на­явність небезпеки щодо завдання своєю ризикованою поведін­кою суспільно небезпечної шкоди охоронюваним криміналь­ним законом відносинам. По-третє, це усвідомлена дія. По-чет­верте, ризик пов’язаний, як правило, із завданням шкоди не май­ну, а життю та здоров’ю особи. По-п’яте, існує ймовірність тако­го негативного наслідку, як притягнення самої особи до кримі­нальної відповідальності у зв’язку з ризикованою поведінкою. Таким чином, під кримінально-правовим ризиком слід розу­міти -«діяльність суб’єкта, вчинювану шляхом вибору альтер­нативного варіанту поведінки, що створює небезпеку завдання значної шкоди суспільним відносинам з метою використання існуючої можливості досягнення певного бажаного результа­ту, котрий не міг бути досягнутий неризикованими засобами, при усвідомленні ним можливості якісно та кількісно оцінити ймовірність досягнення передбачуваного результату, побіч­ного заподіяння шкоди цим відносинам та настання кримі­нальної відповідальності за зроблений вибір» (В. Бабурін).

Сутність та зміст ризику знаходять свій прояв у певних фор­мах ризикованої поведінки. У науковій літературі немає єдності щодо їх розуміння, виокремлюються найрізноманітніші форми та види ризику (професійний, обґрунтований, виправданий, виробничий, допустимий, науковий). Дану обставину не можна назвати випадковою, оскільки неоднозначність у визначенні ри­зику, відсутність єдності у розумінні змісту ризику обумовлю­ють неоднозначність у розумінні його форм та видів.

Ризик за своєю суттю є способом діяльності людини для зняття соціальної напруги, тому за формою самовираження ри­зикована діяльність може бути як вільною, так і вимушеною, за ступенем підготовленості – наперед підготованою та непідгото-ваною. Враховуючи ці обставини можна констатувати, що ри­зикована поведінка людини найчастіше може проявлятися у формі експерименту та у формі експромту. Ризик у формі експерименту характеризує таку поведінку, коли суб’єкт в надії досягнення привабливої мети діє, приймаючи рішення після сер­йозної попередньої підготовки та здійснюючи постійний конт­роль за створенням небезпечних умов. Це може бути, наприклад, експеримент з метою одержання нової речовини, випробування нового виду озброєння, нової тактики проведення бойових опе­рацій тощо. Друга форма ризику – у вигляді експромту – харак­теризує прийняття ризикованого рішення суб’єктом без поперед­ньої підготовки. Для даної форми ризику властиве прийняття суб’єктом небезпечного рішення у момент самої дії, безпосеред­ньо у процесі здійснення якоїсь діяльності. Вона характеризує дії суб’єкта, вимушеного діяти без підготовки, поставленого в умови необхідності екстреного регулювання нестандартної ситуації. На­приклад, необхідність вимушеної посадки літака поза аеродромом у зв’язку з відмовою двигуна, необхідність звільнення захопле­них терористами заручників створюють умови для екстремаль­ного ризику. Тут ризикована поведінка є одним із варіантів ви­мушеної дії, можливої та обов’язкової для ризикуючої особи у зв’язку з її професійними обов’язками. Саме рішення про ризи­ковану поведінку в такому випадку вимагає підтвердження її ви­правданості (обґрунтованості), оскільки суб’єкт міг діяти за пра­вилами крайньої необхідності. Якщо шансів на успіх більше, ніж на невдачу, а відмова від ризику може призвести до тяжких наслід­ків, особа може ризикувати. Оцінки вимагають лише обгрунтова­ність вибору способу дії та точність дотримання правил ризику.

На думку В. Бабуріна, у кримінальному законодавстві до­цільно закріпити дві форми допустимого (обґрунтованого) ризигф- 1) «науковий експеримент» та 2) «вимушений ризик», сформулювавши їх наступним чином: «Не є злочином заподі­яння шкоди ПрИ проведенні науково обґрунтованого експери­менту і тобто при здійсненні спеціалістами в контрольованих умовах небезпечних дій, спрямованих на досягнення суспіль­но корисн°ї мети, яка не могла бути досягнута не пов’язаними з небезіїекою діями, за умови, що ці дії відповідали сучасному рів­ню наУкових знань, значущість, ймовірність досягнення мети була значно вищою за небезпеку та імовірність настання шкід­ливих наслідків, і при цьому не було допущено порушень вста­новлених правил ризику»; «Не є злочином заподіяння шкоди за вимученого ризику, тобто за необхідності здійснення спеціалі­стами в екстремальних умовах небезпечних дій, спрямованих на усунення загрози настання тяжкої шкоди, яка не могла бути досяп*Ута не пов’язаними з небезпекою діями, за умови, що дії спеціалістів відповідали сучасному рівню наукових знань, а імо­вірність шкідливих наслідків їх дій була меншою від загрози настання тяжкої шкоди, і при цьому не було допущено пору­шень установлених правил ризику».

Проблема подальшої диференціації кримінальної відпові­дальності пов’язана із визначенням ступеня ризикованості дій суб’єктів та дотримання правил ризику у даних видах ризико­ваної поведінки.

у чинному, у тому числі й кримінальному законодавстві, час­то виникають проблеми необхідності тлумачення оціночних ка­тегорій кримінального закону. Слід зазначити, що оціночні ка­тегорії представляють собою складну та малодосліджену проб­лему сучасної теорії кримінального права. Досягти чіткості та конкретності законодавчих приписів можливо лише до певної міри. Традиційно право завжди було відносно визначеним, а всі спроб*1 звести його до однозначного начала не привели до успі­ху. Н0 є винятком у цьому відношенні і кримінальне право. Так зване «позбавлення» норм кримінального закону від відносної визначеності, на думку В. Векленка та М. Бавсуна, просто немож­ливе, *Ч°> У свою чергу, ставить завдання дослідження проблеми, технології застосування оціночних категорій у рамках кримі-нального права. Пов’язане це передусім з тим, що використання термінології, яка не є чітко визначеною в конструкції конкрет­них н<?Рм- створює чимало труднощів при їх тлумаченні тим, хто засто(7овУє право.

Чимало положень ччнного КК сформульовані таким чином, що їх неможливо не визнати «оціночними». Такими, наприклад, є поняття: «необхідна оборона» (ст. 56 КК України), «значна шкода» (статті 185, 186, 189, 190), «майнова шкода» (ст. 192), «матеріальна шкода» у великих (ст. 185–191), у особливо вели­ких розмірах (статті 188–187, 189–191), «тяжкі, середні, легкі тілесні ушкодження» (статті 121, 122, 125 КК України). Зміст зазначених та інших побічних термінів носить невизначений або двозначний характер, що, безумовно, вимагає їх додатково­го трактування. Оцінювати – означає встановлювати якість, сту­пінь, рівень будь-чого або давати оцінку, призначати ціну, ви­значати вартість чогось. Статті 19 «осудність», 20 «обмежена осудність» вимагають у випадку оцінювання з’ясовування за­гального сенсу та змісту кримінально-правової норми шляхом поширення оціночного поняття на окрему життєву ситуацію. Оці­ночні категорії, як правило, мають різну інтерпретацію залежно від цілої низки факторів. До них, передусім, слід віднести жит­тєві умови, що постійно змінюються, а також особисті якості кон­кретних осіб, що застосовують норму, яка містить оціночну тер­мінологію.

У кримінально-правовій літературі до оціночних категорій відносять неконкретизовані в законі кримінально-правові по­няття, що покликані відображати не предмет у його цілісності, а властивості цього предмета, зміст яких встановлюється особою, яка застосовує кримінальио-иравову норму на основі конкрет­них обставин справи. Суб’єкт, що уповноважений на застосу­вання норми права, і той, що з’ясовує її зміст на власний розсуд, діють, керуючись своїми власними уявленнями та світоглядом.

У тих випадках, коли виникає невизначеність законодавчих приписів, її усунення можливе лише шляхом застосування зако­ну, виходячи із встановлених у ньому цілей та завдань. Таким чином, процес тлумачення оціночної термінології у кримі­нальному праві багато у чому може бути зв’язаний з про­явом начала доцільності. Наприклад, визначаючи шкоду, до­хід великими чи особливо великими, наслідки тяжкими, втра­ти значними співробітник правозастосовчого органу, суддя, за­конодавець (якщо уточнення чи роз’яснення робляться в КК) приймають рішення, яке ґрунтується, насамперед, на доцільнос­ті. Сучасне розуміння доцільності у загальному вигляді має на увазі відповідність певних величин дій тощо конкретним цілям.

Розглядувана категорія визначається як облік конкретних умов застосування того чи іншого нормативно-правового акта, взят­тя до уваги специфіки ситуації, що склалася в момент винесення рішення, вибір найбільш оптимального варіанту реалізації пра­вових вимог у тих чи інших обставинах.

Категорія доцільності повинна стати певним орієнти­ром для підготовки роз’яснень Пленуму Верховного Суду при визначенні середніх показників, що виводяться ним на осно­ві аналізу правозастосовної практики. За допомогою серед­ніх даних начала доцільності повинні бути максимально об’єк­тивовані і лягти в основу повністю обґрунтованої позиції щодо роз’яснення оціночної термінології. При цьому самі показники можуть носити не лише кількісний, а й якісний характер у ви­падку неможливості аналізу судової практики шляхом застосу­вання математичних методів.

1.3.2. Дослідження понять «співучасть у злочині» та «при­чинний зв’язок», «необхідна оборона», «темпоральна дія проміжного закону», «звільнення від покарання» в публікаціях українських та російських вчених

Наука кримінального права не створила особливого по­няття причинного зв’язку. Зважаючи на належність цієї категорії до методології вищого фундаментального рівня наука кримі­нального права для розв’язання своїх проблем успішно екстрапо­лює філософське, діалектико-матеріалістичне поняття причин­ності. Злочинна діяльність особи, що спрямована на спричи­нення наслідку, ніколи не відбувається сама по собі, злочинний результат завжди викликається взаємодією сил людини і чис­ленними силами природи. Для того щоб вчинити найменше ді­яння, необхідно привести в дію масу сил природи, а поза ними жодна дія не призведе до результату. Коли ми говоримо, що лю­дина спричинила злочинний результат, то цим ми стверджуємо, що ЇЇ діяльність є однією із умов даного наслідку. Зв’язок кате­горій «причина», «наслідок», їх методологічна функція і зна­чення у кримінальному праві в цілому чи для окремих інститу­тів, таких, наприклад, як співучасть чи боротьба із злочинніс­тю в цілому, має не просто велике, а неперехідне методологічне значення. Детермінізм – категорія багатозначна. Вона охоплює безліч зв’язків: станів, структурних, динамічних, фізичних, інформаційних. Усі ці зв’язки є причинними: мають місце як при вчиненні одноосібного злочину, так і при співучасті. Причин-но-наслідкові зміни можуть мати фізичне співвиконавство (пе­редача рухів, матерії, енергії) та інформаційне (інтелектуальне пособництво) – наводка крадія, організація, підбурювання до вчинення злочину тощо. Детермінізм особливо прозоро прояв­ляється у інституті співучасті.

Значення цього інституту полягає в тому, що він обґрунто­вує відповідальність не тільки осіб, які безпосередньо викону­ють діяння об’єктивної сторони злочину, тобто виконавців зло­чину, а й осіб, які прямо нібито не беруть участі у вчиненні та­кого діяння, проте, тим не менш, іншим способом сприяють його вчиненню як організатори, підбурювачі чи пособники.

Більш детально слід розглянути, якими є особливості спів­відношення категорій причинного зв’язку та співучасті для ви­рішення питання про обґрунтування підстав кримінальної від­повідальності співучасників.

Перше. Причинний зв’язок при співучасті має той самий зміст, що й при вчиненні злочину одноособово, проте характеризуєть­ся низкою особливостей.

Друге. Оскільки «спільність» є об’єктивною властивістю спів­участі, то причинний зв’язок між діяннями кожного із співучас­ників і спільно спричиненими наслідками є невід’ємною її скла­довою ознакою. Злочинні наслідки є спільними, неподільними, оскільки спричиняються спільними зусиллями всіх співучас­ників. Причинний зв’язок є об’єктивною межею, що і відрізняє співучасть від простого збігу обставин у злочинній діяльності кількох осіб.

Трете. Причиною завжди є явище, що здатне через свою об’єктивну сутність породити інше явище, переносячи в нього свій матеріальний зміст. У причині завжди є реальна можли­вість настання наслідку. У співучасті поведінка виконавця без­посередньо породжує нове явище – злочинний результат, пове­дінка всіх інших співучасників (організаторів, підбурювачів, по-собників) опосередковано пов’язана із породженням злочинно­го результату. При більш детальному вивченні функціональних зв’язків співучасників видно, що одні співучасники або створю­ють, породжують інших співучасників, або допомагають існую­чим уже співучасникам більш ефективно виконувати їх функ­ції. У вказаних варіантах існують різного роду об’єктивні зв’язки. Тобто дії кожного співучасника, з одного боку, є необхідною умовою для дій інших співучасників, з другого – причиною зло­чинного результату, досягнутого спільними діями.

Четверте. Встановлення причинного зв’язку між діяннями кожного співучасника і спільним злочинним результатом дозво­ляє обґрунтувати кримінальну відповідальність співучасників злочину. Кримінальна відповідальність співучасників обмежу­ється тими суспільно небезпечними наслідками, причиною яких є їх спільні діяння, вчинені умисно.

Російський науковець С. Пархоменко серед проблем кримі­нального права порушує питання про те, що називати оборону «необхідною» є недоцільним. Він ставить запитання: «Для кого і чому оборона є необхідною і яке кримінально-правове значен­ня має ця обставина?».

Зміст терміна «необхідна» в зарубіжному кримінальному законодавстві відрізняється від його значення у вітчизняно­му правознавстві. Сама по собі оборона у ньому не називається «необхідною». Це слово використовується у тексті закону в де­що іншому контексті: «якщо виконавець вважає, що така сила є необхідною для захисту», «дія, продиктована необхідністю за­конної оборони». У цьому контексті оборона характеризується визначеннями якісно нового порядку – «законна», «правомір­на». Звідси можна зробити висновок, що вирішення питання про те, наскільки є необхідною оборона, стосується «компе­тенції» того, хто обороняється. І дійсно, з точки зору етимо­логії, «необхідний» – це «такий, без якого не можна обійтися; потрібний, обов’язковий». Однак у автора роботи виникає за­питання: «Кому оборона необхідна»? Тому, хто обороняється, чи державі, яка хоч і проголосила гарантованість захисту прав і свобод людини та громадянина, однак не здатна повноцінно ви­конувати цю функцію? Якщо оборона вважається «необхідною» з точки зору інтересів держави, то очевидно, що і вирішення пи­тання про те, наскільки вона необхідна у конкретній жит­тєвій ситуації, держава залишає за собою. Якщо ж оборона називається «необхідною» з точки зору визнання її такою тим, хто обороняється, то державі залишається вирішувати уже інше питання: наскільки уже реалізоване право на необхідну оборо­ну є законним (правомірним). Слід також наголосити, що не­припустимим є робити акцент на оцінці дій того, хто обороня­ється, не давши оцінки діям ініціатора цього конфлікту – того, хто посягає, злочинця. Не встановивши наявність підстави

оборони правозастосовник не має права оцінювати її необхід­ність. При цьому він повинен чітко проводити межу між відпо­відями на два основних запитання: був чи не був стан оборони, і лише у першому випадку розмірковувати про перевищення її меж. Якщо не було підстави оборони або ж не дотримані її умо­ви, вчинене «тим, хто обороняється» оцінюється як звичайний злочин». Якщо ж стан необхідної оборони мав місце, але були перевищені її межі, оборона оцінюється як неправомірна.

Таким чином, вирішення розглядуваної проблеми має зо­всім не етимологічне чи суто теоретичне значення. Воно важли­ве у контексті гарантованості інтересів того, хто обороняється від свавільної оцінки (кваліфікації) його дій, що стали відповід­ною реакцією на суспільно небезпечне посягання; дій не просто допустимих з точки зору права, а й схвалених суспільством та державою. А якщо це так, то, на думку С. Пархоменка, від тра­диційної для вітчизняного правознавства назви слід відмовити­ся, або ж доповнити кримінальний закон формулюванням, що розкриває справжнє значення необхідної оборони, наприклад наступного змісту: «Використання сили проти суспільно небез­печного посягання є правомірним, якщо особа вважає, що вона є необхідною для оборони...».

На нашу думку, запропоноване формулювання не покращує, а погіршує конструкцію цієї категорії, оскільки веде до безкар­ного перевищення меж необхідної оборони. Щодо етимологіч­ного значення поняття «необхідна оборона», методологічно воно не заважає, а навпаки допомагає гарантувати інтереси того, хто законно обороняється. В ідеалі тільки законодавець у законі має визначити ознаки та межі необхідної оборони, а не той, хто за­стосовує цей інститут свавільно всупереч «букві і духу» закону.

Проблему темпоральної дії «проміжного» кримінального закону порушив російський вчений А. Єрасов у однойменній публікації [5]. Термін «темпоральний» (від «темпора» – міра швидкості, перебігу часу чи чогось іншого) застосовано в кон­тексті категорій для закону в часі, зворотної дії закону тощо. У цьому контексті проблема розв’язана, однак періодично її по­рушують знову і знову.

«Проміжним» є кримінальний закон (конкретна його нор­ма), який, вступивши в силу під час вчинення злочину, втратив її до моменту прийняття правозастосовного рішення. Незалежно від того, які причини лежать в основі процесу зміни кримі­нальних законів – об’єктивний динамізм суспільних відносин чи прагнення законодавця виправити допущений «промах», – перед правозастосовними органами завжди виникає практично важливе запитання: чи підлягає такий закон застосуванню.

Як зазначили вище ми і зазначає автор публікації, дане пи­тання не є новим і обговорювалося у вітчизняній та зарубіжній кримінально-правовій науці ще на межі XIX–XX ст. При цьо­му думки наукової спільноти розділились: одні вчені вважали, що гарантії, що надаються кожним законом винному, не можуть бути відмінені наступними законами, а повинні лише сумувати-ся. Сповільненість правосуддя не може слугувати підставою об­меження права винного на застосування до нього більш м’якого закону. Інші науковці, навпаки, жодних юридичних підстав для застосування «проміжного» закону не вбачали – media temporal non nocet.

Науковці радянського часу М. І. Блум і А. А. Тіллє, В. Н. Куд­рявцев, І. Ляпунов, С. П. Мокринський, А. Е. Якубов та ін. об­ґрунтували наступний висновок: «Злочин кваліфікується за за­коном часу вчинення злочинного діяння, але при призначенні покарання його рівень обмежується межею більш м’якого «про­міжного» закону із посиланням на нього». Пізніше ця пропози­ція була підтримана й іншими вченими, насамперед із мотивів, що випливають із правил про зворотну дію закону.

Однак і таку позицію критикує А. Єрасов, вважаючи, що во­на не є ідеальною з точки зору юридичної логіки. На думку вче­ного, «уявляється сумнівною рекомендація посилатися у пра-возастосовному акті на «закон, що не підлягає застосуванню» при призначенні покарання. У якій формі тоді реалізується дія «проміжного» закону? Не можна забувати також про те, що від самої кваліфікації діяння можуть залежати не тільки вид та роз­мір покарання, а й ціла низка інших кримінально-правових на­слідків...», наголошує автор.

На нашу думку, при кваліфікації злочину можна послатися лише на той закон, що діяв на момент вчинення злочину, оскіль­ки жодного іншого закону на той момент просто не існувало. Щодо відповідальності та покарання, то правила зворотної дії є загально визнаними, конституційними і, безсумнівно, саме во­ни мають бути пріоритетними. Все решта є порушеннями зазна­чених фундаментальних принципів.