6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право

Публічне і приватне право можна вважати наскрізними у правовому розвитку романо-германської сім’ї. Публічне і приватне право — це якісно різні галузі правового регулювання, два різні «юридичні континенти», дві різні «юридичні галактики»⁴⁸.

Питання про поділ права на приватне і публічне має більш ніж двохтисячолітню історію. Спочатку цей поділ виник як спосіб вивчення права. Видатний римський юрист Ульпіан писав, що право вивчається у двох аспектах: публічному і приватному. Публічне право — це те, що стосується стану римської держави в цілому, приватне — те, що стосується інтересів окремих осіб. Отже, починаючи з часів Давнього Риму критерієм розмежування публічного і приватного права була відмінність інтересів, що регулюються нормами права.

Для публічного права переважне значення має суспільно значимий (публічний) інтерес, тобто визнаний державою і забезпечений правом інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою і гарантією її існування та розвитку.

Критерієм визначення приватного права є приватний інтерес, що матеріалізується в інтересах окремих осіб, — в їх правовому і майновому становищі, а також в їхніх стосунках з іншими суб’єктами.

Схема розмежування публічного і приватного права

Критерій	Приватне право	Публічне право
Який інтерес захищає	Приватний, тобто інтерес окремих суб’єктів	Публічний, тобто інтерес всього суспільства, який представляє держава
Особливості суб’єктів
Суб’єктний склад	Основний суб’єкт — приватні особи (фізичні та юридичні особи); додатковий — суб’єкти публічного права	Основний — держава та уповноважені нею органи; додатковий — суб’єкти приватного права
Статус суб’єктів	Рівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб’єктами вони є)	Нерівний (незалежно від того, основними чи додатковими суб’єктами вони є)
Відносини, які переважають	Горизонтальні, відносини координації	Вертикальні (владні), відносини субординації
Специфічний характер правового регулювання суспільних відносин
Хто може регулювати відносини	Суб’єкти самостійно, а також додатково — держава (децентралізоване регулювання)	Держава (централізоване регулювання)
Головний спосіб правового регулювання	Дозвіл	Заборона та позитивне зобов’язання
Тип правового регулювання	Загальнодозволений (дозволено все, що прямо не заборонено законом)	Спеціально дозволений (дозволено лише те, що прямо зазначено в законі)
Основні види норм права	Диспозитивні	Імперативні
Основні принципи	Прин­ципи свободи особистості, автономії, свободи права приватної власності, юридичної рівності суб'єктів, свободи договору	Принципи влади і підкорення, субординації, ієрархії, оперативності, загальної заборони, правового захисту загального суспільного інтересу
За чиєю ініціативою відбувається захист	За ініціативою суб’єктів, чиї права та інтереси порушені	За ініціативою держави

Слід наголосити, що поділ права на приватне і публічне виходить за галузеві межі: приватне і публічне право можна вважати супергалузями, які охоплюють (повністю чи частково) певні галузі права.

На процес поділу норм права на публічні і приватні значно впливають сформовані в тій чи іншій країні політичні та правові традиції, особливості правової культури тощо. Тому перелік галузей та інститутів, що зараховуються до публічного чи приватного права, є далеко не однаковим для різних країн романо-германської сім’ї.

Наприклад, у правовій системі Франції конституційне, адміністративне, фінансове і міжнародне публічне право зазвичай належать до публічно-правових галузей. У той же час цивільне, комерційне, цивільне процесуальне, трудове, сільськогосподарське, лісове, транспортне, повітряне і міжнародне приватне право, право промислової та інтелектуальної власності, право соціального забезпечення, право, що регулює відносини у вугільній промисловості, розглядаються як приватно-правові галузі. Цікаво, що за французькою класифікацією кримінальне право є приватним, оскільки містить безліч положень, спрямованих на захист приватноправових інтересів і відносин.

У правовій системі Німеччини до категорії публічно-правових належать не тільки конституційне, адміністративне, фінансове (податкове) і міжнародне публічне право, але й кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне право, право, що опосередковує процедуру банкрутства, церковне право і так зване єднальне право. Приватноправовими є цивільне, комерційне, торговельне, патентне і міжнародне приватне право, право компаній, право «переговорного інструментарію», право інтелектуальної власності. Деякі галузі (наприклад, трудове право) можуть розглядатися в одних відносинах як приватноправові, а в інших — як публічно-правові⁴⁹.

Історичною особливістю романо-германської сім’ї є принцип первинності приватного права. Останнє вважається визначальним у системі романо-германського праві; воно є більш розвиненим і досконалим, ніж публічне право. Саме на приватному праві традиційно робиться наголос в юридичних дослідженнях⁵⁰. Проте сьогодні у романо-германській сім’ї спостерігається загальна тенденція посилення ролі публічного права за рахунок ослаблення приватного права, а також тенденція до «публіцизації» приватного права⁵¹.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 29.

2 Цит. за: Покровский И. А. История римского права. – СПб.: Летний сад, 1999. – С. 17.

3 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 294–295.

4 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е. А. Васильев. – М.: Междунар. отношения, 1993. – С. 18.

5 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. – М.: Изд-во МГУ: Инфра-М–Норма, 1998. – С. 79.

6 Себайн Дж. Г., Торсон Т. Л. Історія політичної думки / Пер. з англ. – К.: Основи, 1997. – С. 197.

7 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1999. – С. 51–52.

8 Антология мировой правовой мысли: В 5 т. – Т. ІІ. Европа: V – XVII вв. – М.: Мысль, 1999. – С. 5.

9 Детальніше про рецепцію римського права в середні віки — див. § 4 цього розділу.

10 Детальніше про роль університетів — див. § 3 цього розділу.

11 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 123.

12 Аннерс Э. История европейского права: Пер. с швед. – М.: Наука, 1994. – С. 185.

13 Детальніше про вплив канонічного права на формування романо-германського права — див. § 5 цього розділу.

14 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 271.

15 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 39.

16 Аннерс Э. Вказ. праця. – С. 218.

17 Оноре Т. Про право. Короткий вступ / Пер. з англ. – К.: Сфера, 1997. – С. 25.

18 Аннерс Э. Вказ. праця. – С. 229.

19 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 274.

20 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 124.

21 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом Д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici).

22 История политических и правовых учений. Средние века и возрождение / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. – М.: Наука, 1986. – С. 55.

23 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 127.

24 Аннерс Э. Вказ. праця. – С. 161–162.

25 Ця назва обумовлюється тим, що центр школи гуманістів знаходився у Франції.

26 Цією назвою охоплюються прийоми словесного і фрагментарного аналізу, що використовувалися глосаторами та постглосаторами, які працювали переважно в Італії.

27 Покровский И. А. История римского права. – С. 260.

28 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. – 3-е изд. – СПб.: Лань, 2001. – С. 23.

29 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 37–38.

30 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – С. 65.

31 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 161–163.

32 Покровский И. А. История римского права. – С. 245.

33 Аннерс Э. Вказ. праця. – С. 132.

34 Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т. – Т. ІІ. Европа: V–XVII вв. – М.: Мысль, 1999. – С. 141.

35 Харитонов Є. О., Харитонова О. І. Рецепції приватного права: парадигма прогресу. – Кіровоград: Центрально-Українське видавництво, 1999. – С. 107.

36 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – С. 53.

37 Покровский И. А. История римского права. – С. 265–272.

38 Энгельс Ф. Введение к английскому изданию „Развития социализма от утопии к науке” // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – Т. 22. – С. 312.

39 Зеккер Ф. Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. – М.: БЕК, 2001. – С. 15.

40 Покровский И. А. История римского права. – С. 272.

41 Григоріанська реформація — проголошення Папою Римським Григорієм VII в 1075 році політичного та юридичного верховенства папи над усією церквою та незалежності духівництва від світського контролю. У Диктатах (Dictatus Papae — лат. продиктоване папою) Папа сформулював, зокрема, такі переваги й повноваження своєї влади: Папа може носити знаки царської та королівської гідності; царі повинні цілувати Папі ноги; Папа може позбавляти влади імператорів; Папа може звільнювати християн від присягання на вірність своїм правителям (тобто санкціонувати непокору світській владі); жодна особа не може судити Папу.

42 Боротьба за інвеституру відбувалась у 1075–1122 роках і точилась навколо питання, хто призначає на духовні посади (наприклад, на єпископські кафедри) і надає символи сану — кільце та посох. Ця боротьба закінчується укладенням Вормського конкордату (1122), згідно з яким світська інвеститура була відокремлена від духовної: призначення на церковно-ієрархічні посади здійснюється Папою, а затвердження канонічно призначеного єпископа (абата) у васальному використанні церковних земель — світською владою (імператором, королями).

43 Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. – М.: МЗ–Пресс, 2001. – С. 70.

44 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 215–216.

45 Тарановский Ф. В. Вказ. праця. – С. 17.

46 Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т. – Т. ІІ. Европа: V – XVII вв. – М.: Мысль, 1999. – С. 141.

47 Берман Г. Дж. Вказ. праця. – С. 166.

48 Алексеев С. С. Вказ. праця. – С. 163.

49 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 292–293.

50 Хашматулла Бехруз. Введение в сравнительное правоведение. – Одесса: Юрид. літ., 2002. – С. 81.

51 Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 293.