1 Теоретические аспекты определения договора франчайзинга

1. Развитие системы франчайзинга в Казахстане

Впервые в истории примеры тор­говой практики, напоминающие франчайзинг можно найти в системе учреждения системы гильдии в Лондонском Сити в XII веке. По сей день в Великобритании существуют древние фран­шизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки [2].

Франчайзинг позволяет как выстроить систему взаимоотношений между малыми предпринимателями, входящими в одну и ту же франшизную схему, так и упорядочить их отношения с внешними контрагентами (малыми и крупными). «Традиционно франчайзинг наиболее успешен в торговле и в сфере предоставления услуг населению Казахстана. Однако, было бы неверным ограничивать возможности поиска новых областей его применения» [3].

Так, в ряде отраслей казахстанской экономики именно франчайзинг дал людям шанс стать предпринимателями. Научно-технический прогресс объективно повышает "входные барьеры" для вступления в бизнес: нужно больше инвестировать в покупку лицензий, оборудования, обучение, и.т.д.

Проблемы франчайзинга в нашей стране в последнее время вызывает все больший интерес. По нашему мнению, это в некоторой степени связано с разработкой Закона РК от 24.02.2002 года «О комплексной предпринимательской лицензии».

В данной работе в связи с активизацией интересов к франчайзингу постараемся рассмотреть природу договора франчайзинга и его отличие от других типов договоров.

Деловые операции могут осуществляться в разнообразных формах, а договор на условиях франшизы — это только одна из них. Чтобы понять его сущность, полезно рассмотреть и другие типы деловых операций — лицензионный, агентский договор, договор комиссии, о совместной деятельности, наиболее близких к договору франчайзинга [4].

Агентский договор и договор комиссии регулируются традиционными принципами гражданского права. В отличие от них договор франчайзинга не содержит элементов представительства или комиссии, т. к. стороны действуют только от своего имени, в своих интересах и за свой счет. Договор о совместной деятельности предполагает совпадение конечных интересов партнеров и постоянное их сотрудничество в рамках договора. По договору франчайзинга сотрудничество имеет другой характер и ограничительные для сторон обязательства [5].

Дистрибьюторский договор имеет некоторое сходство с договором франчайзинга товара. Однако дистрибьютор, работающий по договору, получает от производителя товаров вознаграждение. Пользователь (франчайзи) платит правообладателю (франчайзеру) за возможность использования его товарного знака и соблюдает общие принципы системы. Если продавец является независимым торговцем, он может заключить с производителем или оптовым торговцем товаров договор на оптовую продажу. При этом такой договор может предусматривать исключительное право продажи товаров на определенной территории и использование товарного знака, рекламной атрибутики производителя с целью рекламы и продажи товаров [5].

Несмотря на то, что оптовая продажа с исключительным правом формально существует, однако на практике она, как правило, не является исключительной. С этой точки зрения, договор на франшизу может быть более перспективным [5].

В то же время следует понимать, что "исключительное право на результат интеллек­туальной творческой деятельности или средство индивидуали­зации существует независимо от права собственности на мате­риальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены" (ст.968 ГК) [6].

Из п.1 ст. 896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фир­менное наименование и охраняемая коммерческая информа­ция. Невключение в договор этих элементов не позволяет счи­тать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию или хотя и включа­ющих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в догово­ре, и общие нормы ГК [6].

Таким образом, в соответствии с лицензионным договором одна сторона — владелец исключительного права на объект интеллектуальной собственности передает другой стороне — пользователю право (лицензию) на использование такого объекта для производства и продажи товаров, предоставления услуг, при условии оплаты владельцу исключительного права определенных платежей и контроля с его стороны за использованием объекта интеллектуальной собственности, а также качества товаров и услуг, продаваемых с использованием такого объекта [7].

В отличие от лицензионного договора, договор франчайзинга предполагает использование системы ведения определенной деятельности, включающей в себя не только исключительное право на использование одного или нескольких объектов интеллектуальной собственности, но и сам деловой формат в целом — стратегию и план сбыта, инструкции по эксплуатации и стандарты, помощь в разработке бизнес-плана, проведение маркетинговых исследований, обучение персонала на начальном этапе, а также консультации по управленческим, юридическим, другим вопросам на протяжении всего срока сотрудничества. Взаимоотношения являются долговременными, т. к. пользователь франшизы работает в соответствии со стандартами и практикой, выработанными и управляемыми владельцем франшизы при его постоянном содействии и поддержке. Таким образом, франчайзинг предусматривает построение бизнеса «под ключ» для франчайзи — пользователя франшизы [8].

В соответствии с лицензионным договором владелец товарного знака обычно продолжает осуществлять некоторый контроль качества товаров и услуг, производимых или оказываемых по лицензии. Это дает лицензиару гарантии того, что он сможет предотвратить падение престижа своего товарного знака, возможное вследствие ухудшения качества товаров или услуг, производимых или оказываемых лицензиатом. Лицензионный договор имеет более узкую направленность и не обязывает участников работать в единой системе. Условия договора франчайзинга исходят из единой для сторон целевой установки развития и расширения системы. В соответствии с договором на франшизу владелец франшизы не только контролирует правила пользования определенными правами, но и устанавливает требования по реализации и управлению основными элементами системы франшизы. Таким образом, степень влияния владельца франшизы на ее пользователя значительно выше, чем лицензиара на лицензиата.

Успех пользователя франшизы в значительной степени зависит от умения владельца франшизы создавать прибыльную систему, обучать пользователя франшизы правилам надлежащей работы системы, совершенствовать и развивать систему, постоянно контролировать пользователя франшизы и содействовать ему в течение срока действия договора на франшизу. За пользование системой пользователь выплачивает ее владельцу согласованную плату, как правило, в виде регулярных платежей (роялти) [8].

Исходя из вышесказанного, можно выделить такие отличительные черты договора франчайзинга:

— лицензия на эксплуатацию единообразной системы;

— долгосрочные согласованные взаимоотношения;

— соблюдение установленных правил ведения дела.

Существует мнение, что франшиза — это лишь сложная форма лицензионного договора, а договор франшизы выходит за рамки простого лицензирования, поскольку он является лицензией на пользование системой, которая включает права интеллектуальной собственности, но не ограничивается ими. Франшиза позволяет пользователю производить и продавать товары, оказывать услуги в рамках более крупной системы. Изменение правовых положений не является основанием для расторжения договора франчайзинга в полном объеме.

Объем использования определяется дого­вором, но не может выходить за пределы правила: "никто не может передать прав больше, чем имеет сам". Возможно как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минималь­ных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензи­ара в точках, расположенных на территории Карагандинской области. Неуказание в договоре объема передаваемых прав означает право на использование их лицензиатом в пределах использования их лицензиаром. Объем использования передан­ных по договору прав может быть ограничен сферой, видом деятельности или иным условием. «Например, договором мо­жет быть оговорено право лицензиата продавать только то­вар, полученный от лицензиара, или использовать полученные права только в сфере строительства в сельской местности» [9].

При прекращении действие прекращают лишь те позиции, которые относятся к прекратившему действие праву, чего не происходит при лицензионном договоре. Такой позиции придерживаются и авторы Закона «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)».

Как было сказано выше, система франчайзинга позволяет создать для пользователя (франчайзи) «бизнес под ключ» и дает возможность франчайзи войти в готовый бизнес[10].

Важное значение имеет тот факт, что франчайзи является собственником своего бизнеса. По нашему мнению, франчайзинг — хорошая альтернатива для зарубежных франчайзеров по сравнению с созданием на РК совместных предприятий. Кроме того, учитывая инвестиционный климат на РК, франчайзинг имеет преимущество перед созданием СП, поскольку сводит практически к нулю инвестиционные риски.

Разумеется, до тех пор, пока не будет в полной мере работать закон, принятый еще в 2002 году, регулирующий нормы, статус и другие юридические аспекты развития казахстанского франчайзинга, сам процесс будет происходить более болезненно.

В рамках этого процесса уже существуют определенные успехи. Так, в РК создана Казахстанская Ассоциация Франчайзинга. Так, АТФ Банк и Казахстанская ассоциация франчайзинга впервые в Казахстане приступили к реализации совместной программы финансирования для приобретения франшиз. По их мнению, Казахстан сейчас находится на пороге “бурного роста франчайзинга”, который будет способствовать развитию малого и среднего бизнеса в республике.

По мнению руководителей АТФБ и КАФ, франчайзинг представляет интерес для казахстанских предпринимателей в виду удобства и выгоды ведения бизнеса по данной системе, в основе которой лежит применение уже готовых, хорошо организованных торгово-технологических процессов, механизмов управления ассортиментом, технологии продвижения товаров.

В настоящее время в РК взаимоотношения по ведению бизнеса по системе франчайзинга регулируют законы о комплексной предпринимательской лицензии и о защите интеллектуальной собственности, а также Гражданский Кодекс.

Правовое поле франчайзинга пока еще достаточно узкое и ограничено существующей законодательной базой, распространяемой на малый и средний бизнес в целом [11].

Но уже одно то, что такой Закон в стране есть, является хорошим знаком того, что власти есть дело до развития перспективных направлений, связанных с малым и средним бизнесом.

Безусловно, франчайзинг не является единственным способом начать свой бизнес - компанию можно создать без помощи крупных сетей или просто купить. Естественно, франчайзинг имеет не только преимущества, но и недостатки. Каждый инвестор, желающий создать бизнес на основе франчайзинга, должен проанализировать все моменты и сделать решение - стоит ли ему присоединяться к той или иной сети.

Для покупателей франшизы решены многие организационные и маркетинговые вопросы, ведь франшиза - это программа, которая включает помощь в создании и развитии бизнеса, рекламу, марку, производственную и маркетинговую технологии и обучение персонала. По сути, в этой схеме новичок получает продуманную и проверенную программу действий. Обычно доля банкротств, в таком случае, в разы меньше, чем в других партнерских схемах, поскольку существующая сеть защищает новичка, помогает ему стартовать, предоставляя ему свои рекомендации (по сути - консалтинг) и устанавливая стандарты. По статистике, из всех вновь образованных фирм в мире 85% прекращает свою деятельность в течение первых пяти лет. А из тех, кто работает по франчайзинговой схеме - лишь 14% [12].

С правовой точки зрения франшиза — это договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение.

По договору франшизы правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) комплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное наименование, изобретения и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом) [12].

Наряду с передачей права на интеллектуальную собственность франчайзер оказывает постоянную консультационную, организационную, техническую и коммерческую помощь франчайзи.

В настоящее время франчайзинг получает все более широкое распространение и в РК. Законодательное регулирование этой деятельности в нашей стране осуществляется на основе Гражданского кодекса РК [13].

Определенные в ГК РК термины “комплексная предпринимательская лицензия” и “договор концессии” по своему содержанию в целом соответствуют зарубежным определениям “франчайзинг” и “франшиза” [13].

В соответствии с ГК РК, по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Одной из особенностей этого договора является его субъектный состав: и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателям (коммерческими юридическими лицами, либо унитарными предприятиями, занимающимися предпринимательской деятельностью, либо индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в этом качестве) .

Договор комплекской предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным [14].

К заявлению может быть приложено свидетельство (свидетельства) на товарный знак для внесения в него (в них) записи о предоставлении лицензии.

Для оценки возможности осуществления франшизного соглашения предприниматель должен попросить франшизера представить полную справку о деятельности (disclosure statement). Будучи бесценным инструментом, данная справка поможет предпринимателю ответить на многие вопросы, поставленные в контрольном перечне. Она также даст возможность предпринимателю сравнить одну франшизу с другой, понять, чего следует ожидать от франшизера, и оценить связанные с этим риски и затраты. Было бы ошибкой предполагать, что справка скажет все, что следует знать о франшизере. Она также не всегда расскажет о последствиях подписания франшизного договора. Более того, франчайзинговые соглашения между франшизером и франчайзи сильно отличаются друг от друга, что требует вмешательства опытного юрисконсульта [14].

 За счет сетевого эффекта франчайзинг позволяет преодолевать эти трудности: хороший пример - казахстанская фирма "1С", распространяющая и поддерживающая бухгалтерские и финансовые программы. Несмотря на то, что первые франчайзинговые сети появились еще в начале 90-х годов, тем не менее сильно большого распространения они не получили, хотя есть и очень удачные процветающие казахстанские компании как например "1С". Такая ситуация связана со многими так и не решенными проблемами наиболее важными из которых являются следующие: отсутствие реальной помощи со стороны государства; отсутствие институтов, ассоциаций занимающихся развитием франчайзинга, проведением конференций, разработкой специальных бизнес - программ характерных для казхастанской экономики; нет комплексной законодательной базы и.т.п [14].

В рамках дальнейшего развития франчайзинга в РК Проект по развитию предпринимательства, финансируемый ЮСАИД и Казахстанская ассоциация франчайзинга (КАФ) провели 4 марта 2009 года в Алматы семинар «Простота внедрения франчайзинга», цель которого - содействовать продвижению и популяризации франчайзинга в Казахстане.

Семинар проводил международный эксперт и консультант по франчайзингу Проекта ЮСАИД по развитию предпринимательства (USAID/EDP) Уолтер Мосснер. На семинаре выступили Генеральный директор Проекта USAID/EDP в Центральной Азии Рональд Эшкин, директор USAID/EDP в Казахстане Рэтт Пауэр, а также президент Казахстанской ассоциации франчайзинга Андрей Захаров.

Как отмечалось на семинаре, с недавнего времени в Казахстане активно формируется среда предпринимателей, принявших решение развиваться в формате франчайзинга. В течение трех лет в одной только южной столице появилось несколько таких компаний. Немедленному внедрению системы пока препятствуют отсутствие грамотно выстроенных бизнес-процессов и недостаточный уровень транспарентности.

По словам директора Проекта USAID/EDP в Казахстане Рэтта Пауэра, распространение франчайзинга, прежде всего, создает новые рабочие места, обеспечивает рынок товарами и услугами мирового уровня, сводит к минимуму предпринимательские риски. Летом 2004 года Проектом USAID/EDP был запущен пилотный проект, благодаря которому компания «UMEX Realty» стала одним из первых казахстанских франчайзеров».

Участниками семинара были обсуждены вопросы, связанные с прогнозом прибыли на инвестированный капитал, руководящие принципы бизнес-планирования, рассмотрены образцы договора франшизы, юридические и финансовые аспекты франчайзинга.

Далее также стоит отметить, что АТФ Банк и Казахстанская ассоциация франчайзинга впервые в Казахстане приступили к реализации совместной программы финансирования для приобретения франшиз. Об этом сегодня, 21 октября в Алматы объявили исполняющий обязанности председателя правления АТФБ Тимур Исатаев и президент КАФ Андрей Захаров.

По их мнению, Казахстан сейчас находится на пороге “бурного роста франчайзинга”, который будет способствовать развитию малого и среднего бизнеса в республике.

По словам Т. Исатаева, программа “Франчайзинг в Казахстане” позволит предприятиям малого и среднего бизнеса, имеющим финансовую самостоятельность, получить средства на финансирование покупки непосредственно самой франшизы, а также оборотный капитал для ее запуска.

Преимуществом франчайзинга (организация бизнеса, в которой одна компания передает другому юридическому или физическому лицу право на продажу ее продукта и услуг) для предприятия малого и среднего бизнеса в отличие от обычного кредитования [15], Т. Исатаев и А. Захаров назвали более низкие процентные ставки и более длительный срок по кредиту. “Сроки кредитования составляют от 5 до 7 лет по ставке ниже рыночной”, - уточнил управляющий директор АТФБ Талгат Куанышев.

При этом залогом может служить либо покупаемая франшиза, либо приобретаемые для ее запуска долгосрочные активы в виде недвижимости, оборудования.

Как подчеркнул Т. Исатаев, лимита у банка по этой программе нет. В ее рамках “банк готов предоставлять неограниченное количество кредитных средств под хорошие и правильно структурированные проекты”, - сказал он.

По мнению руководителей АТФБ и КАФ, франчайзинг представляет интерес для казахстанских предпринимателей в виду удобства и выгоды ведения бизнеса по данной системе, в основе которой лежит применение уже готовых, хорошо организованных торгово-технологических процессов, механизмов управления ассортиментом, технологии продвижения товаров. “Мы считаем, что спрос будет, и он уже есть”, - уверен Т. Исатаев.

“Сейчас предприниматели больше нуждаются в идеи, а не в деньгах”, - добавил А. Захаров. Вместе с тем, ими было отмечено, что покупка франшизы не гарантирует 100% успех, но, по статистике, в соответствии с международной практикой у предприятия ее приобретающего в 2 раза больше шансов остаться в бизнесе и стать прибыльным, чем у независимых предпринимателей.

Как сообщил А. Захаров, на сегодняшний день в Казахстане по данной системе видения бизнеса работают 50 компаний. В результате на рынке Казахстана продвигаются такие широко известные бренды, как MaxMara, Bennetton, Баскин 31 Робинс и многие другие.

На ресторанный рынок Алматы выходит новый западный брэнд – Southern Fried Chicken (SFC). Участники рынка скептически отнеслись к появлению еще одной сети, торгующей блюдами из курицы. Ведь другой западный оператор, американская  KFC, уже несколько лет безуспешно пытается закрепиться в Алматы. Однако SFC рассчитывает на больший успех: она намерена сделать упор на экспансию в регионы. Брэнд Southern Fried Chicken принадлежит британской компании Fast-food Sistems Ltd (FFS), специализирующейся на производстве оборудования для ресторанов [16].

Сеть насчитывает около 700 точек, 300 из которых расположены в Великобритании. Все рестораны развиваются по франчайзингу. Оборот FFS в 2010 году составил 5 млн фунтов стерлингов. Оборот рынка фаст-фуда в Алматы составляет $70-80 млн. Алматинским оператором Southern Fried Chicken стало ТОО «Вэл Дан», купившее мастер-франшизу на алматинский регион. По словам представителя Fast-food Sistems Наташи Бернс, франшиза SFC обошлась россиянам в 10 тыс. фунтов стерлингов (для сравнения: франшиза «Планета Суши» стоит $25 тыс.). «Вэл Дан» уже открыл пилотный проект на улице Пастера «Солянка» в центре Алматы и планирует открыть еще как минимум пять.

Британцы равнодушны к скепсису экспертов. «Мы планируем открыть в Казахстану 15 ресторанов»,– заявила вчера госпожа Бернс. Основной упор британцы хотят сделать на регионы, где, по их оценкам, рынок фаст-фуда абсолютно свободен. По словам госпожи Бернс, в ближайшее время будут открыты Southern Fried Chicken в Таразе, Караганде и Астане.

Рестораны сети «IL Патио» также хорошо зарекомендовали себя на рынке города Алматы. "IL Патио" - самая крупная сеть итальянских ресторанов в РК, так как объединяет девять ресторанов по Казахстану. Сеть «IL Патио» это около тридцати видов пиццы, которую готовят на открытом огне в дровяной печи: от традиционной "Маргариты" с фирменным томатным соусом и сыром до "Королевы Моря" с огромным красным омаром на ложе из крабового мяса и трав.