2.6. Нужно ли выносить постановление о производстве следственного эксперимента?

Ст. 181 УПК РФ немногословна, но в совокупности с общими положениями УПК РФ, касающимися производства всех следственных действий, она позволяет сформулировать фактические основания производства следственного эксперимента. Решение о производстве следственного эксперимента - юридическое основание - закон не требует оформлять постановлением.

Между тем нельзя не заметить, что не во всех Комментариях к УПК РФ высказана точно такая же позиция. Так, А.Н. Гуев в своем комментарии к ст. 181 УПК РФ пишет, что "о проведении следственного эксперимента следователь выносит постановление"*(424). Б.Т. Безлепкин - что выносить постановление следует, "когда эксперимент создает препятствия работе предприятия, транспорта и т.п."*(425). Торбин Ю.Г., более того, на вынесение постановления, о котором говорит Б.Т. Безлепкин, считает необходимым получать санкцию у прокурора*(426). Авторы не ссылаются на статью закона, где содержатся такие требования. Правда, они и не могут сослаться на таковую. Потому что, такой статьи ни в УПК РФ, ни в каком ином уголовно-процессуальном источнике нет. Недаром большинство авторов в своих комментариях специально акцентируют внимание правоприменителя на том, что специального постановления для проведения следственного эксперимента не выносится*(427).

Интерес представляет также позиция, высказанная отдельными авторами. По мнению В.П. Божьева, "если для проведения следственного эксперимента необходимо проникновение в жилище, соблюдаются требования ст. 25 Конституции РФ. При условии, что проживающие в нем лица возражают против проведения указанных действий, следователь в соответствии со ст. 165 УПК испрашивает разрешение суда"*(428). Если исходить из того, что Конституция РФ прямого действия, то, несомненно, такая позиция авторов имеет право на существование. Между тем следует обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что в ст.ст. 12, 29, 165 УПК РФ ничего не сказано о следственном эксперименте. Порядок принятия (возбуждения ходатайства о принятии) решения о сопровождающемся проникновением в жилище следственном эксперименте УПК РФ не урегулирован.

Мы бы вышеприведенные обстоятельства в совокупности с положением, закрепленным в ст. 25 Конституции РФ, рекомендовали толковать несколько иначе. Конституция РФ запрещает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц. Такое проникновение возможно только в ситуациях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Случаев, когда бы следственный эксперимент мог сопровождаться проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц, ни каким федеральным законом не установлено. УПК РФ не предусмотрел порядка принятия (возбуждения ходатайства о принятии) соответствующего судебного решения. А значит, в рамках уголовного процесса рассматриваемый вид следственного эксперимента производить нельзя.

Ведь уголовно-процессуальное действие - это действие, порядок производства которого урегулирован уголовно-процессуальным законодательством. Порядок проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц при производстве следственного эксперимента не урегулирован уголовно-процессуальным законом. Иначе говоря, его осуществление не будет частью уголовного процесса. По этой причине и весь подобного рода "следственный эксперимент" нельзя признать уголовно-процессуальным действием.