1.2. Захисник як суб’єкт збирання доказів

Поставивши людину, її життя і здоровя на перше місце, проголосивши принципи верховенства права, захисту прав і свобод людини, Конституція України встановила гарантії цих прав і свобод. Зокрема, статтею 59 Конституція України гарантувала кожному право на правову допомогу.

Міжнародним пактом про громадські та політичні права, ратифікованим Україною 19 жовтня 1973 року, передбачено, що «кожен має право при розгляді будь – якого кримінального обвинувачення, що висувається проти нього, як мінімум на такі гарантії на основі цілковитої рівності: … а) мати достатньо часу та можливостей для підготовки свого захисту і мати зносити з вибраним ним самим захисником; б) бути судимим у його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним самим захисника; в) якщо він не має захисника, бути оповіщеним про це право і мати призначеного йому захисника в будь-якому випадку, коли інтереси правосуддя того вимагають, безоплатно для нього в усякому подібному випадку, коли він не маж достатньо коштів для оплати цього захисника…»

У ч. 2 ст. 63 Конституції України закріплено вказані гарантії для особи, відносно якої ведеться кримінальне переслідування.

Частина 4 ст.55 Конституції України проголосила, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, в тому числі своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей (ч. 2 ст. 27 Конституції України).

У нормах Конституції України зустрічаємо, що «підозрюваний, обвинувачений має право на захист» (ч.3 ст.63), «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» (ч.1 ст.59), «для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура» (ч. 2 ст.59), «кожному заарештованому чи затриманому має бути … роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника» (ч.4 ст.29), а також серед основних засад здійснення судочинства проголошено «забезпечення обвинуваченому права на захист» (п.6 ч.3 ст.129).

Аналогічні норми закріплено та деталізовано у низці статтей Кримінального процесуального кодексу України (ст.ст. 20, 22, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 93 та інших), Законі України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та інших законодавчих актах.

У ст. 20 КПК України законодавець, вказуючи на забезпечення права на захист, як на один із основоположних принципів кримінального процесу, визначив, що підозрюваний, обвинуваченимй виправданий, засуджений має право на захист. Дане право полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Законодавець, реалізуючи принцип змагальності, розмежовує сторін кримінального процесу на сторону обвинувачення та сторону захисту, цим самим вказуючи на полярно протилежні функції цих сторін у кримінальному провадженні. Якщо виходити зі значення вищезазначених назв сторін, то логічно, що сторона обвинувачення звинувачує особу, а саме, доводить її винуватість у вчинення кримінального правопорушення, а сторона захисту захищається від такого звинувачення у встановлений законодавством спосіб, а саме, захищає права та інтереси, які під час або внаслідок кримінального переслідування підлягають обмеженню. При цьому, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу (ч.3 ст.22 КПК України), оскільки вони є протилежними і їх здійснення однією особою виключить будь-які гарантії захисту особи.

У кримінальному провадженні захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч.5 ст.22 КПК України). Поряд з цим, слідчий, прокурор повинні створити сприятливі умови для реалізації особою свого права на захист, зокрема, роз’яснити особі її право на захист (ч.2 ст.20 КПК України), допустити до участі у кримінальному провадженні залученого підозрюваним, обвинуваченим захисника (ст. 48 КПК України) та залучити захисника для здійснення захисту за призначенням (ст. 49 КПК України) або у разі необхідності проведення окремої слідчої дії (ст. 53 КПК України). Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків (ч.6 ст.22 КПК України).

Тобто, наявність вказаних елементів обумовлює існування категорії захисту у кримінальному процесі, а їх аналіз дає можливість її детальнішого розуміння.

Відповідно до норм Конституції України, кримінально-процесуального законодавства та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» поняття захисту у кримінальному процесі існує у широкому та вузькому його розуміннях. У першому випадку захист включає самозахист (оборону) особи від кримінального переслідування (обвинувачення), та захист за допомогою іншої особи, захисника, у другому – діяльність власне захисника, спрямовану на захист обвинуваченого від здійснюваного проти нього кримінального переслідування (обвинувачення) ¹¹.

Так, «в широкому розумінні захист у кримінальному судочинстві - це система передбачених і не заборонених законом дій суб’єктів захисту та відносин, що виникають при цьому, спрямованих на повне чи часткове спростування фактичного та юридичного боку підозри у вчиненні злочину або обвинувачення у його вчинені, з’ясування обставин, які спростовують підозру або обвинувачення, виключають кримінальну відповідальність та покарання, забезпечують права, свободи та законні інтереси підзахисних»¹² . А у вузькому значенні захист слід розуміти, як діяльність особи, що забезпечує професійний захист підзахисного, обвинуваченого. У дисертаційному дослідженні говоритимемо саме про захист у вузькому його значенні, тобто, про захисника.

В юридичній літературі неодноразово давались визначення поняттю «захисник». Одні вказували, що це особа, яка уповноважена в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого і надавати необхідну юридичну допомогу. Інші визначали захисника як учасника кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і в силу цього він зобов’язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи для встановлення обставин, які виправдовують підзахисного або пом’якшують його відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.45 КПК України захисником у кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої перебачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицією).

Згідно з ч.1 ст.1 Закону адвокат – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та у порядку, передбаченому Законом, тобто незалежну професійну діяльність щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Саме професійна особа здатна у змагальному кримінальному провадженні на рівних протистояти стороні обвинувачення, зокрема, слідчому, прокурору, які є групою професіоналів, що не лише мають гарантовані державою правові засоби для реалізації своєї функції, а й певний рівень знань і практичних навиків у даній сфері. Надаючи підозрюваному, обвинуваченому право на захист, Конституція таКПК України, практично гарантували йому право на кваліфіковану юридичну допомогу та професійний захист, який здатен забезпечити саме адвокат.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту (ч.1 ст.4 Закону). Окрім того, Законом передбачено низку гарантій виконання адвокатом покладеної на нього функції захистсу, зокрема, заборонено будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності (п.1 ч.1 ст.23 Закону), гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості (п.5 ч.1 ст.23 Закону) та інші.

Законом визначено також і вимоги до осіб, що виявили бажання стати адвокатом та займаються відповідною діяльністю. Так, згідно з ст.6 Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування, склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Визначено і перелік випадків, коли особа не може бути адвокатом (ч.2 ст.6 Закону), що також гарантує підозрюваному, обвинуваченому професіональний захист.

Частиною 2 ст.45 КПК України передбачено, що захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Стання 20 КПК України передбачає способи захисту у кримінальному провадженні підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, як самозахист та використання правової допомоги захисника.

Аналіз норм КПК України дає підстави визначити більш детальну структуру реалізації підозрюваним, обвинуваченим свого права на захист .

Використання правової допомоги захисника, як спосіб захисту у кримінальному процесі, передбачає використання допомоги саме адвоката, відомості про якого внесені до Єдиного реєстру адвокатів України.

Гарантією використання правової допомоги захисника виступає не лише обов’язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому його права на забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу, але й надання можливості обирати адвоката та у випадках, передбачених законодавством, призначати захисника, правова допомога якого надається безкоштовно (ст. 20 КПК України).

Тобто, підозрюваному, обвинуваченому гарантується право використовувати правову допомогу захисника для безпосередньої участі у кримінальному провадженні. У такому випадку захисник обирається підозрюваним, обвинуваченим або у випадках, встановлених законодавством, призначаєтьсяя слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом (ст.ст. 49, 53 КПК України).

Поряд із цим, законодавчо не заборонено користуватися послугами професійного адвоката, який безпосередньої участі у кримінальному провадженні не бере, проте здійснює адвокатську діяльність.

Однак, підозрюваний, обвинувачений не завжди має можливість залучити захисника. Тому, з метою реалізації гарантованого Конституцією України та кримінально-процесуальним законом права на захист, а також принципу змагальності сторін, законодавець передбачив випадки, коли захисника повинен залучити слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд. Відповідно до вимог закону захисник може залучатися вищезазначеними особами для:

• здійснення захисту за призначенням;

• для проведення окремої процесуальної дії.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках коли (ст.49 КПК України): відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішив, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинуваченй не залучив його; у інших впадках, передбачених законом, що регулює надання безолатної правової допомоги.

Так, участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо: особливо тяжких злочинів (ч.1 ст.52 КПК України); осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопршуення у віці до 18 років; осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру; осіб, які вніслідок психічного чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права; осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування; реабілітації померлої особи.

Також, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повинні залучити захисника для проведення окремої невідкладної процесуальної дії (ч.1 ст.53 КПК України), тобто такої процесуальної дії, яка повинна бути проведенна негайно і її не проведення може спричинити втрату доказів у кримінальному провадженні (наприклад, огляд місця події, обшук особи та інші) або порушення строків, визначених КПК України, а захисник не запрошений або не може прийняти участь у такій процесуальній дії.

В такому випадку спочатку підозрюваному, обвинуваченому пропонується запросити захисника, а у випадку, коли той не може прибути упродовж 24 годин, залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.

2 червня 2011 року прийнятий Закон України «Про безоплатну правову допомогу», у якому законодавець визначив безоплатну правову допомогу як правову допомогу, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел.

Відповідно до норм вказаного закону безоплатна правова допомога є первинною або вторинною. Безоплатна первинна правова допомога - це вид державної гарантії, що полягає в інформуванні особи про її права і свободи, порядок їх реалізації, відновлення у випадку їх порушення та порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст.7 Закону), зокрема, шляхом надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації. Тобто, безоплатну первинну правову допомогу надає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд при реалізації принципу захисту у кримінальному провадженні, коли роз’яснюють підозрюваному, обвинуваченому їх право на захист, приймають скарги на дії та рішення органів слідства тощо.

Безоплатна вторинна правова допомога - це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя (ст.13 Закону). Саме безоплатна вторинна правова допомога передбачає здійснення захисту особи у кримінальному провадженні шляхом участі захисника та включає надання таких послуг, як захист від обвинувачення та складення документів процесуального характеру.

Безоплатна правова допомога надається на підставі постанови слідчого, прокурора або ухвали слідчого судді, суду, яка негайно направляється відповідному органу (установі), а саме, в центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Вказані постанова (ухвала) є обов’язковими для виконання та підлягають негайному їх виконанню, тобто одразу після вручення та отримання відповідного рішення.

Невиконання, неналежне виконання або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом (ч.1 ст.49 КПК України).

Коли говоримо про збирання доказів захисником, то слід говорити про захисника, який залучений до участі у кримінальному провадженні, набувши статусу суб’єкта кримінального провадження. Тобто, право на збирання доказів у кримінальному провадженні набуває захисник, який відповідає усім вимогам, визначеними ст. 45 КПК України та ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та залучений підозрюваним, обвинуваченим до участі у кримінальному провадженні у порядку визначеному законодавством.

Тобто, для того, щоб захисник здійснював професійний захист підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні, окрім вищезазначених вимог він повинен у встановленому законом порядку вступити у неї як захисник.

Так, статтею 48 КПК України передбачено, що захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Пунктом 3 ч.1 ст.42 КПК України підозрюваному, обвинуваченому гарантується право на першу вимогу мати захисника і побачення із ним до першого допиту. Таке побачення відбувається без дозволу слідчого, прокурора, суду (ч.5 ст.46 КПК України). Фактично, у підозрюваного виникає право на захист після повідомлення особі про підозру або після затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, але до першого допиту як підозрюваного. У обвинуваченого виникає право на захист після направлення до суду обвинуваченого акту, але до першого допиту в суді в статусі обвинуваченого.

Поруч із цим, відповідно до ст.50 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні повинна підтверджуватися свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, які долучаються до матеріалів кримінального провадження. Спеціальних рішень про допуск у кримінальному провадженняі захисника закон не вимагає.

Тому, ураховуючи, що законодавець дає право підозрюваному, обвинуваченому залучити та мати захисника у будь-який момент, тобто в будь-який час здійснення кримінального провадження, захисник набуває такого статусу незалежно від наявності відповідного рішення слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду про допуск його до участі у кримінальному провадженні.

Гарантією використання права на захист слугує встановлена у Кримінальному кодексі України відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею (ст. 374 КК України).

Разом із тим, відповідно до вимог ч.1 ст.50 КПК України захисник для набуття статусу такого в конкретному кримінальному провадженні повинен надати визначений законом перелік документів: документ, який підтверджує право особи займатися відповідним видом діяльності та документи, які підтверджують право особи виконувати функції захисника у конкретному кримінальному провадженні.

Договір про надання правової допомоги є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське обєднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п.4 ч.1 ст. 1 Закону). Ордер – це документ, який у встановлених законодавством випадках, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги і видається адвокатом, адвокатським бюро та адвокатським об’єднанням.¹³

Доручення органу (установи) про надання безоплатної правової допомоги – це документ, згідно з яким одна сторона – адвокат або адвокатське обєднання, приймає на себе доручення іншої сторони – клієнта, його представника, або органу (установи), уповноваженого законом а надання безоплатної правової допомоги, про надання клієнту юридичної допомоги на умовах, передбачених угодою, а інша сторона – клієнт, його представник, або орган (установа), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, зобов’язується сплатити гонорар за дії адвоката з надання правової допомоги. В даному випадку правова допомога підозрюваному, обвинуваченому надається безплатно, а витрати покладаються на державу.

Вимагати пред’явлення інших документів, окрім тих, які визначено частиною 2 ст.50 КПК України, заборонено.

Назвавши захисника рівноправним суб’єктом процесу доказування та наділивши правом збирати докази, законодавець фактично визнав його суб’єктом відповідних правовідносин, наділивши комплексом прав та закріпивши відповідні обов’язки. Статус захисника як суб’єкта збирання доказів та учасника відповідних правовідносин передбачає, зокрема, визначення поняття учасника правовідносин (захисника); суб’єктивні процесуальні права; процесуальні обов’язки; гарантії законних прав, свобод та інтересів і його відповідальність.

У науковій літературі погляди на захисника як на суб’єкта збирання доказів та підходи до визначення його статусу у вказаному процесі неоднозначні.

Поширеним в свiй час був погляд на захисника як на помiчника суду. Iншi автори розглядали захисника як представника обвинуваченого, ще інші – яе самостiйну фiгуру в кримiнальному процесi.

Відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства захисник виступає самостійним суб’єктом у кримінальному провадженні і з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинуваченого, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого зобов’язаний використовувати усі засоби, передбачені цим Кодексом та іншими законами України (ст. 47 КПК України).

Частиною 4 статті 46 визначено, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, окрім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Таким чином, законодавець не закріплює чіткого переліку прав захисника, а відсилає до норм ст. 42 КПК України, яка визначає статус підозрюваного, обвинуваченого.

Серед визначених статтею 42 КПК України прав можна виділити комплекс тих, які безпосередньо забезпечують можливості захисника у процесі доказування. Це право: брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог цього Кодексу технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій; ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування та вимагати відкриття матеріалів; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення; оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді; брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження; оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд та інші процесуальні права.

Зокрема, відповідно до вимог КПК України захисник також має право з метою збирання доказів витребувати та отримувати від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів. відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що здійснюючи адвокатську діяльність, адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги (ч.1 ст. 20 Закону). У свою чергу, захист прав, свобод та інтересів підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні є видом адвокатської діяльності (п.2 ч.1 ст. 1, п.3 ч.1 ст.19 Закону).

Будучи суб’єктом відповідних процесуальних правовідносин, захисник має і комплекс процесуальних обов’язків, які представляють собою «передбачені законом порядок і межі його дій, що повинні бути виконані, якщо інше не встановлено КПК» ¹⁴.

Перелік обов’язків захисника як суб’єкта збирання доказів також не обмежується лише нормами КПК України. Їх фундаментальну основу становлять обов’язки, визначені Правилами адвокатської етики (затверджені Установчим З`їздом адвокатів України 17 листопада.2012 року) та Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Статтею 47 КПК України визначено, що захисник зобов’язаний використовувати усі засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами України з метою досягнення поставлених перед ним процесуальних цілей у кримінальному провадженні.

Також, захисник зобов’язаний прибути для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого, а у разі неможливості прибути у призначений строк повинен завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, якщо він призначений органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правоої допомоги – також і цей орган (ч.2 ст.47 КПК України). Захисник повинен дотримуватися принципу конфіденційності, а саме, не розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв’язку із участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю (ч.3 ст.47 КПК України).

Таким чином, захисник у процесі збирання доказів – це адвокат, відомості про якого внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, наділений комплексом процесуальних прав та виконує відповідні обов’язки і -права.