1.1Процес становлення звичаїв в джерела права

У будь-якому суспільстві звичаї існували та існують як неправові явища. Однак коли звичай бере під свій захист держава, тобто коли його починають охороняти не самі члени племені, як раніше, а вирізнені з їхнього середовища органи управлінця (вожді, дружинники, жерці тощо), він перетворюється у джерело права. Такі звичаї переростають із "звичайних звичаїв" у розряд правових звичаїв або норм звичаєвого права. Отож, наука історії держави і права стверджує, що звичаєве право виникає на грунті певних правил поведінки, які склались у первіснообщинному ладі водночас з утворенням дероюавної організації.

У міру становлення феодалізму окремі звичаї родового ладу, котрі можна було використовувати в інтересах панівного класу, що формувався, поступово трансформувалися у норми звичаєвого пра­ва. На них покладався захист феодальної приватної власності і со­ціальної нерівності. Феодальний тип права у східних слов'ян став, за своєю суттю, історично першим типом правової організації кла­сового суспільства.

Звичайно, розвиток звичаєвого права був органічно пов'яза­ний з державою, що формувалася. Право було системою правових норм, що складалися з санкціонованих, тобто визнаних державою, звичаїв. Держава забезпечувала їх дотримання і захищала від по­рушень. До найдавніших норм звичаєвого права східних слов'ян, зокрема, належали норми, що регулювали порядок здійснення кровної помсти, проведення деяких процесуальних дій (присяга, ордалії, оцінки показань свідків). Все це було відомо слов'янам ще в перехідний період від первіснообщинного ладу до феодального.[3;52]

У східних слов'ян процес перетворення звичаю родового суспільства на правовий звичай почався, на думку дослідників, від моменту, коли князь, спираючись на військову силу племені в особі племінної дружини, мав можливість у своїх інтересах порушити звичай племені. Перші спроби правотворчості князів були першим конфліктом звичаю і права, сутність якого полягала у різних механізмах реалізації перетворень, що відбувались у східнослов'янському суспільстві в період формування державної організації. Якщо в VII ст. усі нововведення князь повинен був узгоджувати з племінною верхівкою (радою старійшин, племінними вождями, що входили до племінного союзу, жерцями), то у VIII- ІХ ст. зміцніла князівська влада почала проводити свою політику, яка не завжди відповідала переконанням решти населення. Князь, діючи на власний розсуд і, порушуючи при цьому звичай і встановлений порядок, не міг виражати настроїв загалу (однієї зі складових частин звичаю).

Становлення звичаєвого права на Русі здійснювалось і через судову функцію київського князя, який судив на основі звичаїв Київської землі. Це вело до пристосування місцевих звичаїв "окняжених" територій до нових, привнесених, а іноді - встановлених князем. Уважають, що якоїсь особливої процедури схвалення князем старих звичаїв не існувало. Просто з його мовчазної згоди і шляхом фактичного вживання продовжували функціонувати ті з них, які влаштовували правлячу верхівку, і ними керувалася решта населення. Ті ж звичаї, що заходили в суперечність із урядовою політикою, заборонялися або ж відпали самі по собі через фактичне невикористання або ж відмирання старих, звичаєвих інститутів. Останні повинні були відмерти, бо становили конкуренцію міцніючій князівській владі.

Найдовше князівська влада не втручалась у справи громади. Усі немайнові відносини членів верві не входили у сферу державних інтересів центрального уряду. Тут незмінним залишався звичай, який найдовше керував приватним життям мешканців Середнього Подніпров'я. Однією з причин такої ситуації була та обставина, що до X ст. київський князь не міг видавати загальних норм. У нього не було ні сил, ні засобів оприлюднити їх, а тим паче простежити за їх виконанням (С. Юшков). Проте від моменту, коли правляча верхівка почала вбачати у звичаях майновий інтерес, ситуація змінилася, і громада перестала бути єдиним арбітром, який мусив розв'язати тяжбу, розділити майно тощо. Відбувалося втручання в справи громади, а отже, мав місце наступ владної верхівки на звичай. Насамперед це стосувалося правовідносин у галузі спадкоємництва, кровної помсти та інших сфер, що здавна регулювалися звичаєм.

Отож, становлення руського права відбувалось у процесі тривалого в часі перетворення звичаю нормативного характеру на норму звичаєвого права. Звичаї доби військової демократії поступово втрачали чинність під впливом соціальних змін, що відбувались у східнослов'янському суспільстві. Князівська влада санкціонувала лише ті звичаї, що могли пристосуватися до нових суспільних відносин. Останні перетворювалися на норми звичаєвого права. Різниця між звичаєм як переконанням загалу і звичаєвим правом могла полягати лише в наявності такої санкції та бути непомітною. Але згодом, коли постала потреба прийняття писаного законодавства, окремі норми звичаєвого права втратили чинність.

Науці відомі різні способи перетворення звичаїв у правові норми: мовчазна згода держави, фактичний розгляд справ у судівництві на підставі норм звичаєвого права і, нарешті, закріплення наявних звичаїв у законі. Останній шлях формування правової системи є найбільш характерним для Києво-Руської держави, основну частину правових звичаїв якої згодом було зафіксовано у "Руській правді" та інших ранніх нормативно-правових актах князівського законодавства. В історико-правовій літературі з цього приводу існує думка (Андрій Яковлів), що в актах князівського законодавства скорше фіксувалися норми звичаєвого права, аніж творилися нові, і що "Руська правда", власне, є збірником звичаєвого, права взагалі.

Другим джерелом права були русько-візантійські договори 911, 944 та 971 рр. Це міжнародно-правові акти, в яких відображено норми візантійського та давньоруського права. Вони регулювали торговельні відносини, визначали права, якими користувалися руські купці у Візантії. Тут зафіксовані норми кримінального, цивільного права, визначені права та привілеї феодалів. У договорах також містяться норми, запозичені з усного звичаєвого права.

Багата візантійська культура, яка у X-XI ст. переживала ренесанс, помітно позначилася на нашій державі. Вплив візантійського права на давньоруське був незначний. Це випливає з Руської Правди як збірника норм староруського, зокрема звичаєвого, права. Слов'янські консервативні звичаї не сприймали чужих норм.

Правова система Київської Русі на момент активізації її стосунків з Візантією була майже сформована на засадах традицій власного звичаєвого права. Яскравою особливістю правової системи Давньоруської держави були, зокрема, санкції у кримінальному праві (відсутність смертної кари, широке застосування грошових стягнень тощо). Натомість візантійське право характеризувалося суворішими санкціями, включаючи смертну кару і тілесні покарання. Саме з цих причин на території Київської Русі була неможлива рецепція візантійського кримінального права. Статті Руської Правди просякнуті гуманізмом, що дає підстави визначити її переваги порівняно з європейськими "варварськими правдами" того історичного періоду.[2;50]