3. Три явления. В связи с переходом общества в условия цивилизации в системе социального регулирования первобытных обществ произошли важные изменения. Наиболее существенные из них следующие три.

Первое. Это преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования. Дело не только в том, что по мере разложения первобытнообщинного строя запреты преобразуются по содержанию (из средства, обеспечивающего сплоченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других. институтов). Весьма существенно и то, что в связи с “расщеплением” мононорм запреты, являющиеся по своей природе требованиями естественного права, в основном “уходят” в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общественную жизнь, а также - обратим внимание на этот момент - воспринимаются позитивным правом. Такой многоступенчатый, зигзагообразный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными моральными идеалами и принципами, религиозными догмами и представлениями.

В связи с этим помимо всего иного становится ясным, почему повсеместно при формировании и развитии позитивного права в качестве ближайшего источника юридического регулирования выступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут господствующие индивиды - носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона. Хотя – надо заметить, в действительности, глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть хотя бы в таких основах общественной жизни, как собственность, власть, идеология, других условиях жизнедеятельности людей в обществе (а по крупному счету в еще более глубоких, уже упомянутых оснований, относящихся к природе, к трансцендентным началам), а господство морали, опирающееся на власть и идеологии, выражало доминирование традиционных устоев общественной жизни.

Второе. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, причем теперь - обязывания властно-императивного характера, исходящего от органов власти и должностных лиц, обладающих властью.

В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необходимым в большей мере использовать и такой компонент социального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов не только в строго определенное русло, ни придающее ему заданную направленность и социальную неотвратимость. В условиях цивилизации удельный вес позитивных обязываний возрастает настолько и их характер изменяется так, что они вслед за запретами заняли видное место в системе социального регулирования. Причем по мере перехода от родоплеменной к государственной организации общества не просто возрастает “объем” позитивных обязываний, но и изменяется их качество: они в подавляющей своей массе приобретают властный характер, становятся носителями властных велений.

Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в позитивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением позитивного, писанного права. Ведь позитивные обязывания могут существовать (и долгое время в первобытных обществах существовали) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечательным стало только что отмеченное изменение характера позитивных обязываний, приобретение ими в ряде областей жизни общества заданного характера, властно-императивных черт.

Третье. Самое существенное. Это - возникновение самостоятельной роли дозволений и ее постепенное возрастание. Если на начальных стадиях развития первобытного общества права отдельных членов коллектива и органов самоуправления представляли собой главным образом оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, то по мере все большего включения в жизнь людей начал разума, разумной творческой деятельности, перехода от присваивающего к производящему хозяйству, по мере развития товарно-рыночных отношений, появления частной собственности, обретения человеком самостоятельного социального статуса автономной личности, по мере утверждения и развития всего этого все более самостоятельное значение приобретают и субъективные права, выражающие известную дозволенность того или иного поведения. И хотя по своей сути такого рода дозволенность оставалась по большей части (в основном в публичной сфере) правом сильного, оно все более обретало цивилизационные черты - сначала в виде кулачного права, затем - права власти. В частной же сфере, т.е. сфере правомочий частно-правового характера она стала обретать самодовлеющее, самодостаточное и доминирующее значение

Этнографические данные свидетельствуют о сложных, многоступенчатых процессах формирования дозволений - субъективных прав. Первоначально в области имущества они подчас носили характер права собственности родового ядра и права пользования ею общины, связывались с домохозяйствами, семьями. Интересно, что “в послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничьи, а иногда и рыболовеческая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй - древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи”¹.

В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытнообщинного строя, система социального регулирования из преимущественно запретительно-предписывающей становится если не в целом запретительно-дозволительной, то во всяком случае – такой, в которой самостоятельное и высокозначимое место начинают занимать дозволения, выраженные в субъективных правах. В последующем же развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя в эпоху цивилизации.

При этом само развитие дозволений стало реализоваться преимущественно в двух плоскостях:

а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, и через властные дозволения обретают право поступать по своему усмотрению;

б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономной личности, когда дозволения имеют характер меры социальной свободы, его самостоятельности и активности.

Указанные начала в области дозволений (“властно-императивные дозволения” и “автономные дозволения”) - своего рода фокус всей последующей истории социального регулирования. Если в области первого из указанных начал (“властно-императивных дозволений”), образующих своего рода первооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то именно второе из начал (“автономные дозволения”), свойственное по своим истокам частному праву, как раз открыли новые перспективы в социальном регулировании, его развитии в преимущественно дозволительную систему социального регулирования.

4. Дозволения – решающее звено формирования и развития позитивного права. Хотя юридические дозволения и не стали с первых же фаз цивилизационного развития преобладающей по объему частью позитивного права, они, в особенности – “автономные дозволения”, с самого начала приобрели значения решающего звена, которое определяет бытие и судьбу позитивного права.

Ведь даже другие и поначалу преобладающие способы регулирования, запреты и позитивные обязанности, в условиях цивилизации оказываются в юридической сфере тесно связанными с дозволениями, а запретами вообще образуют с ними нераздельную “пару”.

Но главное здесь – это сами юридические дозволения, выраженные в субъективных правах. Поскольку юридические дозволения основаны на автономии и самостоятельности отдельных субъектов, они с социальной стороны раскрывают глубинное предназначение права, а с юридической стороны вносят в материю права принципиально новые элементы, меняющие весь ее облик. Помимо иных характеристик, эти новые элементы заключаются в том, что в отличие от запретов и позитивных обязываний, непосредственно опирающихся на власть, само существование юридических дозволений, а еще более - их реализация требует целой системы особых, отработанных, строго фиксированных и “сильных” средств и механизмов обеспечения – гарантий и форм защиты, субъектами которых должна быть автономная личность.

Отсюда и следует, что юридические дозволения выступают в качестве главного фактора - фактора самого значительного, определяющего бытие и судьбу позитивного права, его формирование как институционного нормативного образования, без которого невозможно сделать постоянной реальностью указанные юридические средства и механизмы. А это и знаменует крупный качественный сдвиг на данном участке социальной действительности - второй но своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регулирования вообще.

5. Более широкий контекст – требования цивилизации. Конечно, при рассмотрении возникновения права нужен достаточно широкий социальный контекст. – учет всех требований, которые выдвигает перед социальным регулированием эпоха цивилизации и которые в этой связи обусловливают необходимость формирования и функционирования принципиально нового нормативного регулятора, который смог бы выполнить ряд довольно значительных задач качественно новой эпохи.

Одна из таких задач (подробнее о ней речь - дальше) представляется очевидной. Это - обеспечение существования и функционирования общества как сложной и динамичной системы, целостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. Да притом - в обстановке “антагонизма”, этнических, классовых, религиозных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фактором - появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, конкуренции, рынка.

Судя по всему, здесь немалую роль играют потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, экономической свободы и рынка. Именно потребности закрепить, сделать незыблемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них строго определенные, устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действования, именно эти потребности во многом предопределили формирование как системы стабильных властных отношений, так и качественного нового нормативного регулятора. И хотя в литературе советского периода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (отдельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями¹ либо с “владением”, с “вещными отношениями”), в особенностях и свойствах права, получивших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается “дыхание” экономических отношений, товарного производства и рынка.

И еще - одна задача, вполне очевидная. В условиях цивилизации оказалось необходимым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагающие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями. Первоначально - хотя бы виде утверждения в юридической жизни принципа справедливости, верховенства правосудия, равенства всех граждан перед законом и судом., а затем, по мере демократического развития создания общественного строя, способного закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, индивидуальную свободу (которая в экономических отношениях “выходит” на право собственности, рыночную свободу, свободу договоров, а в социально-политической сфере - народовластие, институты демократии).

Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам - ни мононормам, ни формирующимся в результате их “расщепления” особым подразделениям социальных норм - моральным, корпоративным, нормам-обычаям. Потому-то здесь и потребовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который сложный комплекс юридических средств и механизмов, обладал бы значительным потенциалом регулятивной энергии.

Понятно, возникновение этого мощного и стабильного регулятора, обладающего рядом сильных, уникальных свойств связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения – государства, что и придает этому регулятору характер официального, публичного института.

Обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним. Существованию и действию формирующихся юридических норм не только придается официальный, публичный характер, характер всеобщности, всеобщей общеобязательности, – они на этой основе поддерживается государственным аппаратом, его органами - судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др. Это касается всех юридических норм - и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). И как раз путем прямой государственной поддержки, путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных актов государство внешне объективирует нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество институционного нормативного образования - объективного (позитивного) права, и тем самым фактически официальное, всеобщее, общеобязательное значение.

Но при всем при том не упустим из поля зрения ранее уже упомянутую “изюминку”, поначалу не очень заметную и внешне не доминирующую, - юридические дозволения, выраженные в субъективных юридических правах, - тот элемент юридической материи, который в основном и потребовал включения в ткань социального регулирования многообразных юридических средств и механизмов, возводимых при помощи государства в особое и сложное нормативное образование – позитивное право. Так и сложился особый объективированный социальный институт цивилизации, который по самой своей органике способен закрепить все более выдвигающийся вперед элемент нормативного регулирования - дозволения, субъективные права, основанные на автономии и самостоятельности личности, - и придать им реальное, высокое значение в жизни людей.

6. Рубеж: позитивное право – писанное право. Есть ключевой момент, наглядно свидетельствующий о возникновении позитивного права как особого институционного нормативного образования. Это - появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм¹ (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями определенного интеллектуального содержания - обстоятельство сопряженное с возникновением у государства способности монопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобретающие свойства юридических.

Конечно, на ранних стадиях своего формирования, а также в особых формах своего бытия (обычное право) оно существовало и действовало в “неписаном” виде. Но и там и здесь – это в общем еще неразвитое право, право, “застрявшее” на первичных стадиях своего формирования. Особым, уже сложившимся социальным феноменом позитивное право – по причинам, о которых речь дальше - становится благодаря тому, что оно обретает характер писанного права.

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что позитивное право - это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).

По своей социальной значимости и природе возникновение права в качестве писанного феномена представляет собой реальное действие на социальную жизнь разума и одновременно - одно из проявлений социального отчуждения (степень, содержание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социально-политических и иных отношений). Однако это - такое проявление, при котором сам факт возникновения нормативного регулятора в виде писаного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался необходимым потому, что поначалу нормальные отношения - классовые, этнические и другие - приобрели в результате отчуждения антагонистический, во многом самодовлеющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.

3