2.2.2. Изъятие предметов на месте осмотра

Какие объекты могут быть изъяты?

Согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ, если для производства осмотра следов преступления и иных обнаруженных предметов требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя (дознавателя и др.) на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.

Редакция ч. 3 ст. 177 УПК РФ привела некоторых авторов к заблуждению, что осуществляемое при осмотре изъятие предметов допускается лишь в случаях, когда для их осмотра требуется продолжительное время, проведение осмотра на месте затруднено <31>. Законодатель говорит о возможности изъятия предметов при наличии одного из указанных условий <32>, а не о запрете изъятия предметов при наличии к тому оснований во всех других случаях.

--------------------------------

<31> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

<32> А не наличия одновременно двух указанных обстоятельств, как можно сделать вывод из буквального толкования текста комментария А.Н. Гуева. Такое толкование возможно, потому что автор в своих разъяснениях убрал союз "или" между двумя законодательно закрепленными условиями производства изъятия. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

Не только те предметы, для производства осмотра которых требуется продолжительное время, а также те, осмотр которых на месте затруднен, могут быть изъяты с места происшествия. Изъятию подлежат все предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, которые реально физически можно изъять. Рекомендуется, во всяком случае, изымать предметы и документы, изъятые из оборота <33>. Именно поэтому в ч. 4 ст. 177 УПК РФ законодатель уже употребляет не термин "предмет", а понятие "все обнаруженное и изъятое при осмотре".

--------------------------------

<33> По аналогии с требованиями к изъятию, осуществляемому во время производства обыска (ч. 9 ст. 182 УПК РФ).

Обнаружен и изъят при осмотре может быть любой не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности имеющий отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) неодушевленный объект реальной действительности, который реально физически может быть изъят.

Принятие решения об изъятии всех имеющих значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении) предметов и документов, для производства осмотра которых не требуется продолжительное время и осмотр которых на месте не затруднен, оставлено на усмотрение следователя (дознавателя и др.). Причем законодатель прямо обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не вправе изымать предметы и документы при отсутствии сведений об их возможной связи с предметом доказывания по расследуемому уголовному делу (рассматриваемому заявлению или сообщению о преступлении).

Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, изымается, потому что он должен быть осмотрен в процессе отдельного следственного действия, перед тем как он будет признан вещественным доказательством. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

Место производства следственного действия

В ч. 2 ст. 177 УПК РФ использовано понятие "место производства следственного действия", а в ч. 3 той же статьи - "место осмотра". Это равнообъемные понятия.

О месте производства следственного действия, как об обязательном элементе протокола любого и каждого следственного действия, идет речь и в п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ. Комплексный анализ содержания данных статей позволяет утверждать, что место производства следственного действия есть (и должно быть зафиксировано в протоколе осмотра) и при осмотре предметов и документов. Именно поэтому следует заключить, что в ст. 177 УПК РФ речь идет не только о месте происшествия, местности, помещении (жилище) как месте производства соответствующего осмотра, но и о месте производства осмотра трупа, живого организма, предмета, документа. И при осмотре трупа, живого организма, предмета, документа непосредственно следователем (дознавателем и др.) осуществляемое обнаружение (выявление), наблюдение, измерение и т.п. следов преступления и иных предметов производится на месте производства следственного действия.

Протокол же следственного действия может составляться как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК РФ). Требования составления протокола на месте производства следственного действия закон не содержит. Именно поэтому в протоколе осмотра рекомендуется отдельно указывать место составления протокола и место, где осмотр производился или куда следователь прибыл для проведения данного следственного действия.

Осмотр всех имеющих отношение к делу и обнаруженных при осмотре объектов (даже если они потом будут изъяты) производится на месте производства следственного действия, если, как следует из ч. 3 ст. 177 УПК РФ, для производства такого осмотра не требуется продолжительное время и осмотр на месте не затруднен. Осмотр изъятого предмета, обладающего признаками вещественного доказательства, на месте его обнаружения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности осмотреть его отдельным следственным действием перед признанием его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

Осмотр, требующий продолжительного времени

В ч. 3 ст. 177 УПК РФ говорится об особенностях следственного действия, в процессе которого возникла необходимость осмотра объекта, требующего продолжительное время (производство которого затруднено).

Что понимать под продолжительным временем, законодатель ответа не дает. В некоторых случаях этот вопрос не встает в связи с тем, что осмотр отдельных предметов, бесспорно, занимает продолжительное время. В тех же ситуациях, когда вопрос о продолжительности осмотра предмета спорен, рекомендуется использовать следующее правило. Когда есть вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на осмотр предмета, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие, предмет должен быть изъят, упакован, опечатан, заверен подписью следователя (дознавателя и др.). Указанная ситуация свидетельствует о том, что "для производства такого осмотра требуется продолжительное время".

Когда осмотр на месте затруднен?

На месте производства следственного действия может не проводиться осмотр предмета, если такой осмотр затруднен. Термин "осмотр на месте затруднен" также не разъясняется законодателем. Был или нет затруднен осмотр, решает следователь (дознаватель и др.). Затруднить производство рассматриваемого следственного действия могут погодные условия, время суток, отсутствие необходимой для осмотра освещенности, состояние места происшествия (местности, помещения), отсутствие необходимых технических средств, специалистов и многое другое.

Понятие "изъятие при осмотре"

Предметы, о которых идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, и некоторые другие имеющие отношение к делу предметы подлежат изъятию, упаковке, опечатыванию, удостоверению данных действий подписью следователя (дознавателя и др.). Что же законодатель понимает под каждым из использованных им понятий?

Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - осмотра. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение предмета из места его обнаружения;

б) предъявление предмета присутствующим при осмотре лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписью следователя (дознавателя и др.) приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

В узком смысле слова, как минимум, в том значении, в каком этот термин использован в ч. 4 ст. 177 УПК РФ, изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.

Упаковка и опечатывание изъятого

Все изымаемые в порядке ч. 3 ст. 177 УПК РФ предметы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка <34>.

--------------------------------

<34> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15, утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем Председателя КГБ СССР.

Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения следствия, дознания отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты <35>.

--------------------------------

<35> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений <36>.

--------------------------------

<36> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (дознаватель и др.), подписи соответственно следователя (дознавателя и др.), поставленной на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Подпись на упаковке (бирке) можно попросить поставить также иное участвующее в осмотре лицо. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности.

О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

Изымаемые предметы должны согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ иметь отношение к уголовному делу. Иначе говоря, содержащаяся на них (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание "иметь отношение к уголовному делу" имеет тот же смысл, что и понятие "иметь значение для дела". Последнее нами уже было рассмотрено в предыдущей главе настоящей работы. Здесь же хотелось бы лишь уточнить, что иметь отношение к уголовному делу предмет будет, когда его свойства, признаки или же следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Фиксация индивидуальных признаков изымаемых объектов

в протоколе осмотра

Далее в ч. 3 ст. 177 УПК РФ уточняется, что по возможности в протоколе осмотра указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Указание на отражение индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов в протоколе следственного действия должно трактоваться в широком смысле этого слова. Под протоколом здесь понимаются и составляемые к нему приложения. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов могут отражаться в фототаблицах (на фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и др.

Фотографирование, кино-, видеосъемка, составление чертежей, планов, схем, изготовление слепков и оттисков следов, опись изымаемых предметов и документов при осмотре проводятся во всех необходимых случаях.

Соответственно, использованный законодателем термин "указываются" означает не только письменную фиксацию соответствующих сведений собственно в протоколе осмотра, но и запечатление предметов путем фотографирования, кино-, видеосъемки, составления описи изымаемых предметов и т.п.

Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов отражаются по возможности. Это означает, что во всех случаях, когда имеется хоть малейшая возможность закрепления в протоколе и (или) в прилагаемых к нему фототаблицах (фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и т.п. индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, указанные признаки должны быть зафиксированы.

Индивидуальные признаки и особенности не отражаются лишь в случае, когда есть реальная вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на отражение в протоколе осмотра индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установление сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие.

И в случае неотражения в протоколе индивидуальных признаков изымаемых предметов, таковые (изымаемые предметы) помещаются в упаковку. Упаковка опечатывается и заверяется подписью следователя (дознавателя и др.). В дальнейшем в отдельно составленных протоколах осмотра изъятых предметов, помимо полного их описания, отражаются сведения о сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую они были помещены.

В ч. 3 ст. 177 УПК РФ говорится, что изъятые, упакованные и опечатанные предметы заверяются подписью следователя. В одних комментариях забывают о необходимости рекомендовать правоприменителю заверять упаковку изъятых в процессе осмотра предметов подписью следователя (дознавателя и др.) <37>. В других, напротив, утверждают, что упаковка "изымаемых вещественных доказательств" <38> подписывается не только следователем и понятыми <39>, но и лицами, участвующими в осмотре <40>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<37> См.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 350; Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 307.

<38> Небезупречно уже данное утверждение. Изымаются предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, а не вещественные доказательства. Согласно требованиям ч. 2 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами предметы признаются, а не автоматически становятся после их обнаружения и изъятия. О признании предмета вещественным доказательством выносится соответствующее постановление.

<39> В настоящее время требование об обязательном участии понятых при осмотре является недействующим.

<40> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 421.

Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписью следователя (дознавателя и др.). Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц, помимо следователя (дознавателя и др.). Лишь § 10 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки также подписью лица, у которого произведено изъятие <41>.

--------------------------------

<41> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

Под индивидуальными признаками и особенностями изымаемых предметов понимается их размер, вес, цвет, состав, степень износа, внешние признаки, для номерных вещей - их номер и другие сведения.

Предъявление изъятого участникам осмотра

В ч. 4 ст. 177 УПК РФ закреплен тезис о том, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим в осмотре лицам предъявляются не только предметы и документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия, и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то записано в протоколе осмотра.

Предъявление участникам осмотра предметов и документов не ограничивается указанием на таковые. Последние должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе осмотра характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

Кроме того, лица, участвующие в осмотре, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности и их обнаружения.

В ч. 4 ст. 177 УПК РФ говорится об участниках осмотра. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК РФ, следователь может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 УПК РФ. Соответственно, по приглашению следователя (дознавателя и др.) в осмотре могут принимать участие руководитель следственного органа, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), начальник подразделения дознания, потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и понятые.

Частями 1 и 4 ст. 178 УПК РФ предусмотрено обязательное участие при производстве осмотра трупа и эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, выступающего в процессе осмотра трупа (при эксгумации) в качестве специалиста. Соответственно, перед тем, как приступить к осмотру трупа (эксгумации), следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан пригласить для участия в таком осмотре одного из указанных лиц. Причем правоприменителю следует иметь в виду, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) в качестве того же эксперта или специалиста не является основанием для его отвода.

Осмотр места происшествия, предмета (документа, трупа) может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а на этом этапе уголовного процесса не может быть подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому целесообразно допустить возможность привлечения к участию в таком осмотре также лица, в отношении которого проводится проверка заявления (сообщения) о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, пострадавшего (физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также представителя юридического лица в случае причинения деянием вреда имуществу и деловой репутации последнего, до вынесения постановления о признании такового потерпевшим) и очевидца <42>.

--------------------------------

<42> Свидетелем лицо становится после возбуждения уголовного дела. На стадии возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела или заявления (сообщения) о преступлении, принято именовать очевидцем.

Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в осмотре может также быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В осмотре помещения организации принимает участие представитель администрации данной организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ), а к участию в осмотре жилища рекомендуется привлекать лиц, в нем проживающих <43>.

--------------------------------

<43> На необходимость привлечения проживающих в осматриваемом помещении лиц указывают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 323; и др.

По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве осмотра могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса. Но в комментариях и на практике основной акцент делается на привлечении к участию в осмотре специалиста. "Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов", - пишет И.А. Попов, - "что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.д. Таковыми могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, автотехники, искусства" <44>, антропологии, бухгалтерского и строительного дела и др.

--------------------------------

<44> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 402. Почти дословно то же самое без ссылки на И.А. Попова пишет В.П. Божьев (см.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 349).

Дополнительного разъяснения в данном утверждении требует лишь указание на такую задачу специалиста, как сохранение предметов и документов. Несомненно, функцией специалиста, привлеченного к участию в осмотре, не является собственно хранение предметов и документов. И.А. Попов <45> в этом случае обращает внимание на то, что соблюдение обязательных правил процедуры изъятия определенного рода предметов и документов, которые может не знать следователь (дознаватель и др.), но в применении которых имеется хороший навык у специалиста, не только делает возможным осуществление самого изъятия, но и позволяет в дальнейшем сохранять (хранить) изъятый предмет или документ вплоть до того момента, когда возникнет необходимость исследования его в судебном заседании.

--------------------------------

<45> А также В.П. Божьев. См.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 349.

В комментарии к настоящей статье Б.И. Сазонова указано, что в состав участников осмотра "следует включить командира подразделения, охранявшего место происшествия, и оперативно-следственную группу, включая всех ее сотрудников, как прибывших вместе со следователем, так и присоединившихся позднее" <46>.

--------------------------------

<46> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 421.

Наверное, данная его рекомендация преследовала какие-то направленные на установление истины по делу цели. Однако в предложенной редакции она не соответствует закону. Правовым статусом участника осмотра обладает лишь лицо, от начала до конца принимавшее участие в осмотре, лицо, которое видело весь ход осмотра, где были обнаружены следы и иные объекты, имеющие отношение к уголовному делу (проверке заявления или сообщения о преступлении), что именно, в каком состоянии и откуда было изъято, как упаковано и многое другое.

Если командир подразделения, охраняющего место происшествия, будет заниматься этими вопросами, он не сможет организовать и обеспечить эффективную охрану места происшествия. Либо командир подразделения будет заниматься охраной места происшествия, либо участвовать в осмотре в качестве сотрудника органа дознания. Сотрудник, занятый охраной места происшествия, не принимает участия в осмотре. Если тот же сотрудник вместе со следователем (дознавателем и др.) осматривает место происшествия от начала и до конца, его следует включить в состав участников осмотра.

Теперь несколько слов о возможности включения в состав участников осмотра всех сотрудников следственно-оперативной группы. УПК РФ неизвестно такое понятие, как следственно-оперативная группа, и, соответственно, такое понятие, как сотрудник следственно-оперативной группы. Следственно-оперативная группа в том значении, в котором данное понятие употреблено автором, - это не уголовно-процессуальное и даже не правовое, а ведомственное, организационно-управленческое понятие. Уже по одному только этому основанию сотрудника следственно-оперативной группы нельзя считать участником осмотра.

Нет такого субъекта уголовного процесса - сотрудник следственно-оперативной группы. В УПК РФ говорится о членах следственной группы (ст. 163 УПК РФ). Члены следственной группы, совместно производящие осмотр места происшествия, несомненно, являются участниками осмотра. Участником осмотра может быть и привлеченное в порядке ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК РФ к работе следственной группы и, в частности, к осмотру должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, включенные в состав следственно-оперативной группы эксперт-криминалист, судебно-медицинский эксперт и т.п. В составе следственно-оперативных групп могут быть и другие участники. Так, к примеру, в составе следственно-оперативных групп органов внутренних дел в осмотрах мест происшествий иногда принимают участие кинологи со служебными собаками.

Кинолог применяет служебно-розыскную собаку для поиска, обнаружения и задержания лица, совершившего преступление. Результаты ее использования незамедлительно оформляются соответствующим актом, который передается руководителю следственной группы (п. 1.8 Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств <47>).

--------------------------------

<47> См.: указание Генеральной прокуратуры РФ от 2 июня 1993 года N 315-16-93, МВД РФ от 2 августа 1993 года N 1/3452 "О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств" // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

Между тем это не то участие, о котором идет речь в УПК РФ. Кинолог и тем более собака не участвуют в осмотре с позиций ч. ч. 4 и 5 ст. 164 УПК РФ, если, конечно, кинолог не выполняет функцию специалиста. Кинологу обычно неизвестен весь ход осмотра. Поэтому он не может удостоверить своей подписью правильность его отражения в протоколе следственного действия.

Сотрудники следственно-оперативной группы могут на месте происшествия не принимать участия в осмотре. Одновременно с осмотром они часто ведут допрос свидетелей и потерпевших, осуществляют захват заподозренного, личный сыск и многое другое. Занесение следователем (дознавателем и др.) таких сотрудников в протокол осмотра места происшествия как его участников может привести к признанию этого протокола не имеющим юридической силы (недопустимым доказательством). Подтверждением недопустимости такого протокола осмотра будет то обстоятельство, что одно и то же лицо в одно и то же время (время производства следственного действия проставляется на каждом протоколе) производило допрос и участвовало в осмотре места происшествия. Именно поэтому нам и трудно согласиться с утверждением Б.И. Сазонова.

Понятие "другие участники осмотра" нельзя признать полностью охарактеризованным, если мы ничего не скажем о правовом статусе данной категории субъектов уголовного процесса. Права лиц, участвующих в осмотре, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в ч. 4 ст. 177 УПК РФ. Так же как и понятые, они, как минимум, вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

Изъятие и копирование электронных носителей информации

Электронный носитель - это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники <48>. Аналогичное определение понятия "электронный носитель" закреплено и в других нормативных актах <49>.

--------------------------------

<48> См.: Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. ГОСТ 2.051-2006. М.: Стандартинформ, 2006 // СПС "КонсультантПлюс". 2006.

<49> См., к примеру: Приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 года N ММВ-7-1/505@ "Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов" // СПС "КонсультантПлюс". 2012.

Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства флеш-памяти, CD-, DVD-, HD-диски, магнитная лента и т.п.

Информация - это "сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии" чего-нибудь <50>, сведения о чем-нибудь <51>. Иначе говоря, под словом "информация" обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.), суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

--------------------------------

<50> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 217.

<51> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 72.

Законодатель предусмотрел специальные требования к изъятию электронных носителей информации в процессе выемки и обыска. Причем правила производства изъятия и копирования электронных носителей информации в ходе выемки (ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ) аналогичны тем, что предусмотрены ч. 9.1. ст. 182 УПК РФ для обыска. В то же время известно, что электронные носители информации могут быть изъяты не только при производстве обыска или выемки. По меньшей мере, при осмотре также допустимо изъятие. А это значит, при производстве рассматриваемого следственного действия может поступить ходатайство законного владельца изымаемого электронного носителя информации или обладателя содержащейся на нем информации о производстве копирования содержащихся на нем данных на представленный им другой электронный носитель информации. Как в такой ситуации должен поступить следователь (дознаватель и др.)?

То обстоятельство, что законодатель идентично сформулировал правила производства при обыске и при выемке копирования на электронный носитель информации сведений, содержащихся на изымаемом электронном носителе информации, позволяет распространить таковые по аналогии и на осуществляемое в ходе производства иных следственных действий соответствующее копирование. Более того, мы бы рекомендовали использовать данные правила и при копировании информации в ходе производства следственного действия, когда электронные носители информации не изымались, а получались от того или иного участника следственного действия.

Ведь представить таковые мог не только законный владелец электронных носителей информации, а какой-нибудь другой участник следственного действия, допустим, работающий (проживающий) вместе с законным владельцем. В такой ситуации будет иметь место получение представленного доказательства, а не изъятие обнаруженного электронного носителя информации. Но у законного владельца представленного электронного носителя информации все равно вполне может возникнуть потребность оставить себе копию содержащейся на нем информации. Думается, что в случае заявления соответствующее ходатайство законного владельца представленного (обладателя содержащейся на нем информации) в ходе осмотра (освидетельствования) электронного носителя информации (информации) вполне может быть удовлетворено следователем (дознавателем и др.), если это не может воспрепятствовать расследованию преступления и (или) повлечь за собой утрату или изменение информации.

Следуя логике изложения нормы права в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, позволим себе заявить, что при производстве осмотра электронные носители информации должны изыматься с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в осмотре, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации должно быть осуществлено копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, представленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве осмотра не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе должна быть сделана запись.

Это общее правило. Однако осмотр обычно производится, когда следователю (дознавателю и др.) еще достоверно неизвестно, какой именно объект, могущий иметь значение для уголовного дела, будет обнаружен при производстве осмотра. Что делать, когда необходимость изъятия электронного носителя информации возникла в ходе следственного действия? Имеет ли право следователь (дознаватель и др.) изъять таковой в отсутствие специалиста или он обязан отказаться от такого изъятия?

Обязан ли следователь (дознаватель и др.) во всех случаях, когда есть хоть малейшая вероятность обнаружения и необходимости изъятия электронного носителя информации при производстве осмотра, приглашать для участия в таковом специалиста? Строго по закону на следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности не возложено. Однако, если распространить общий подход к соответствующему виду изъятия и на осмотр, получается, производство изъятия электронного носителя информации в ходе осмотра без участия специалиста является нарушением самой сути закрепленного в первом предложении ч. 9.1 ст. 182 (ч. 3.1 ст. 183) УПК РФ правила. Чтобы не нарушить данное требование закона, в настоящее время следователь (дознаватель и др.) в случае обнаружения при производстве осмотра электронного носителя информации, который, по его мнению, следует изъять, должен принять меры к приглашению специалиста для участия в таком изъятии. Изъятие в этой ситуации мы бы рекомендовали оформлять по правилам ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Приглашенный специалист будет принимать участие в производстве (от его начала и до конца) выемки электронного носителя информации. В процессе же осмотра электронный носитель информации в предложенной ситуации лучше не изымать.

Несомненно, следователь (дознаватель и др.) в рассматриваемой ситуации должен обеспечить сохранность обнаруженного в ходе осмотра могущего иметь значение для дела электронного носителя информации до начала производства его выемки с участием специалиста.

Причем следует заметить, что изъятие с участием специалиста - это не обязательно изъятие, осуществленное специалистом. С участием специалиста изъятие электронного носителя информации как при производстве осмотра, так и при производстве выемки может быть реализовано самим следователем (дознавателем и др.). Участие специалиста в этом случае будет выражаться, как минимум, в присутствии при всех осуществляемых следователем (дознавателем и др.) действиях, которые в своей совокупности составляют осмотр. Он вправе в процессе следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого телодвижения следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые в ходе следственного действия объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

Основная же роль специалиста, участвующего в производстве следственного действия, заключается в содействии следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии в нашем случае электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств.

УПК РФ предусмотрено копирование информации с изымаемых электронных носителей информации. Сразу уточним, это часть следственного действия (осмотра), а не самостоятельное процессуальное действие. Указанное копирование - копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации, получается, должен осуществлять только специалист. К данному выводу приводит анализ текста второго предложения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Причем таковое может быть реализовано по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) в присутствии понятых.

Присутствие понятых при рассматриваемом копировании безусловно. Проведение такового без их участия может быть признано незаконным и, соответственно, не только полученная копия потеряет доказательственную силу, недопустимым доказательством вполне может быть признан весь протокол осмотра и все изъятые в ходе такового объекты. Ведь согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. А в искомой ситуации следователем (дознавателем и др.) будет нарушено закрепленное в ч. 9.1 ст. 182 или ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ правило копирования изымаемого электронного носителя информации.

Исключения из этого правила - случаи производства осмотра в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В такой ситуации следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись.

Возник вопрос: может ли быть произведено копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации не по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации)? Думается, может.

Вряд ли стоит отказывать в производстве рассматриваемой разновидности копирования при поступлении соответствующего ходатайства от представителя (законного представителя, защитника) законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации). Нельзя исключить ситуации, когда законным владельцем изымаемых электронных носителей информации будет, к примеру, несовершеннолетний. У такового может быть законный представитель. О ходатайстве данного законного представителя мы здесь и ведем речь.

Законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) может являться и обвиняемый (подозреваемый), "иное лицо, в отношении которого осуществляются иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления". У таких лиц согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ может быть защитник. Мы глубоко уверены, что защитник являющегося законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) обвиняемого (подозреваемого и др.) также может быть инициатором рассматриваемого вида копирования. Его ходатайство о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не может быть не удовлетворено только из-за того, что оно заявлено не самим подзащитным.

Эти же лица (представитель, законный представитель, защитник), а не только представляемое ими лицо могут предоставить следователю (дознавателю и др.) другой электронный носитель информации, на который предполагается осуществление рассматриваемого копирования. А вот с вопросом, кому могут быть переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, не все так просто.

Законодатель требует передавать таковые законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации). А если таковой находится под стражей, его в целях передачи ему электронного носителя следует доставлять на место производства осмотра? Вряд ли. Более того, как мы уже аргументировали выше, не исключается возможность того, что законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) будет несовершеннолетний. Неужели в такой ситуации электронный носитель информации, содержащий скопированную информацию, не может быть передан его законному представителю? Думается, может.

К какому выводу мы приходим? А вот к какому. В случае поступления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не от самого законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации), а от его защитника, законного представителя, представителя и невозможности либо, по мнению следователя (дознавателя и др.), нецелесообразности передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, самому законному владельцу (обладателю информации), последние могут быть переданы лицу, ходатайство которого о производстве копирования удовлетворено.

В этом случае, во-первых, в протоколе делается запись о том, кому именно были переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию. Во-вторых, мы бы рекомендовали отражать в протоколе и мотивировку решения, почему содержащие скопированную информацию электронные носители информации переданы защитнику, законному представителю, представителю, а не самому законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации).

В УПК РФ закреплен запрет копирования информации, если это может отрицательно повлиять на результаты (воспрепятствовать) предварительного расследования, поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т.п.

Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствие у законного владельца точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе.

По общему правилу запрещено также копирование информации на другой электронный носитель, если это может, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

В то же время, когда копирование информации на другой электронный носитель осуществляется вне производства следственного действия, после его окончания следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить "условия, исключающие возможность ее утраты или изменения". А при производстве обыска и выемки, а значит, думается, и при производстве осмотра такой обязанности на следователя (дознавателя и др.) не возложено? Обязанность отказа от копирования, когда специалист заявил, что таковое может повлечь за собой утрату или изменение информации, с одной стороны, и обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, с другой, это не одно и то же.

Участвующий в производстве осмотра специалист может не сделать соответствующего заявления, и следователь (дознаватель и др.), даже если он полагает, что возможность утраты или изменения информации существует, не будет обязан отказаться от производства копирования.

В другом случае, когда копирование производится в порядке, предусмотренном ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, заявление специалиста не является для следователя (дознавателя и др.) юридическим фактом, безусловно возлагающим на него обязанность отказа от копирования. Специалист может сделать заявление, с которым следователь (дознаватель и др.) не согласен, и в такой ситуации (если, конечно, утрата или изменение информации при копировании затем не будут иметь места) проведение с соблюдением требований ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации после производства даже осмотра нельзя признать незаконным. Получается, в ходе осмотра (обыска, выемки) этого делать, в случае поступления от специалиста соответствующего заявления, нельзя, а сразу после завершения оформления протокола осмотра (обыска, выемки) копировать информацию с изъятого электронного носителя информации можно. Вряд ли это правило хотел сформулировать законодатель.

Думается, мы имеем дело с несовершенством используемых им формулировок. Предлагается привести закрепленные в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ условия производства копирования информации с электронного носителя в форму, аналогичную той, что предусмотрена ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. В ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ на первое место следует выдвинуть обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения из-за копирования содержащейся на электронном носителе информации, а не только заявление специалиста о возможности такой утраты (изменения). Было или нет заявление специалиста о том, что копирование информации с электронного носителя может повлечь за собой утрату или изменение этой информации, следователь (дознаватель и др.) обязан отказаться от копирования, когда он не может обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения копируемой информации.

И это общее требование. Пусть оно еще прямо не закреплено в законе. Но, думается, именно оно должно быть распространено на процедуру копирования содержащейся на электронном носителе информации в ходе осмотра.