2. Едикти магістратів

Однією з форм правоутворення, специфічною саме для римського права, були едикти преторів. Термін "едикт" походить від слова "dico" (говорю) і відповідно до цього значення першопочатково означав словесне розпорядження (чи словесну об'яву) магістрата по тому чи іншому питанню. Але усність данного розпорядження більше не могла задовольняти суспільні відносини, які весь час розширювались у своєму обсязі та видах. Саме тому потім едикт починає отримувати форму письмового документу. З плином часу едикт отримав спеціальне значення програмної об'яви, яку, за встановленою практикою, робили (вже звичайно в письмовій формі) магістри при вступі на посаду. Юрист Гай писав, що особливе значення мали едикти:

преторів (як міських, що відали справами цивільної юрисдикції між римськими громадянами, так і перегринського, що відав цивільними справами між перегринами та перегринами і римськими громадянами)

куріальних едилів, що відали цивільними справами по торгівельним питаннях (в провінціях - відповідно квесторів).

В своїх едиктах, обов'якових для виконання, магістрати оголошували правила, які будуть лежати в основі їхньої діяльності, в яких випадках будуть даватись позови, а в яких ні.

Едикт, що містив такого роду річну програму діяльності магістрату, називали потійним, навідміну від одноразового, що виносився магістром по окремих питаннях.

Формально едикт був обов'язковим на тій території, де він був виданий і лише на той рік, на який він видавався (звідки слова, що належать Цицерону - назва едикту це lex annua, закон на рік). Але фактично ті пункти, які були досить вдалими (тобто вони максимально захищали інтереси пануючого класу) повторювались щороку, а частина едикту попереднього магістрату, що переходила до його наступника називалась edictum tralaticium. Тепер потрібно ще раз згадати про саму посаду претора, як правотворця, тобто повністю визначити позитивні сторони діяльності (такі як швидка реакція на зміну суспільних відносин, тощо) так і негативні (наявність деякого суб'єктивізму та відсутність юридичного права створювати чи змінювати положення квіритського права, тобто існувала деяка конфронтація цих двох систем).

Посаду претора було введено в 366 році до н.е. Згодом почали обирати двох преторів: міського і перегринського. Із розширенням території Риму кількість преторів зростала і за часів Цезаря досягла 16.

Першопочатково претори мали допомагати консулам, а в тих випадках, коли вони були відсутні, виконували їх обов'язки, але поступово їх значення зросло до таких меж, що авторитет преторської посади почав навіть мати певну політичну сепаратність. Поступово у їхніх руках зосередилась судова влада і відповідно змінились їх функції. Міський претор здійснював правосуддя в Римі, а перегринський між перегринами і перегринами та римськими громадянами, як вже було сказано вище.

Як стверджують історики посада претора була досить почесна (honor). Через те, що він був заступником консула, йому були підвідомчі ті самі справи, що і консулу. Як і консул він міг скликати Народні збори, засідання сенату, головувати в них. Проте головним було проголошення едиктів по судових справах (jus dicere).

На посаду претора могли претендувати римські громадяни, що досягли 40 років. Також умовою було те, що потрібно було пройти всі нижчі рівні державної служби.

Як і більшість магістратів, термін повноважень претора був 1 рік, обов'язки він виконував безоплатно, однак ця посада відкривала значні можливості для відшкодування витрат на їх виконання, що робило її дуже привабливою. В передвиборчій кампанії перемагав той у кого було більше грошей, тобто найбагатший з рабовласницького стану. Саме тут прослідковується суб'єктивність діяльності преторів, хоча вважати це за перепону у його роботі навряд чи можна. Витрати ж на підкуп виборів потім окупались. Цицерон (106-43 р. до н.е.) у своїх судових промовах наводить багато прикладів і фактів зловживань при виборах та при виконанні службових обов'язків. Підтверджується це наявністю спеціальних норм в республіканському законодавстві, спрямованих на припинення подібних зловживань.

Що ж до едикту то його виголошенню завжди передувало вивчення усіх едиктів попередників. Абсорбування найкращих положень мало місце майже завжди. Тобто едикт був колективною твочістю преторів.

Приблизно з ІІІ століття до н.е. в Римі почала набувати все більшого значення торгівля з іншими італійськими общинами; потім почались торгові відносини і з неіталійськими країнами.

В той самий час ішов процес концентрації земельних володінь в руках великих землевласників, інтереси яких опинялись іноді у противазі до інтересів рабовласників-комерсантів, хоча і ті і інші бажали збереження рабовласницького ладу.

Суспільні відносини таким чином почали ускладнюватись, внасідок цього старі статичні і досить обмежені у кількості норми цивільного права перестали задовольняти вимоги життя. Нові потреби почали задовольнятись едиктами. Здійснюючи керівництво цивільним процесом, претор почав відмовляти в позові при таких обставинах, коли по будові цивільного права він повинен би надати захист і навпаки. Таким шляхом труднощі, що виникали через невідповідність норм старого цивільного права та реального життя були подолані.

Праву надавався прогресивний характер, хоча формально не відмінялись старі норми, до них римляни відносились з глибокою повагою.

Враховуючи все сказане вище можна зробити висновок, що діяльність претора по створенню права не була лише примхою однієї особи якогось конкретного претора. Саме це твердження можна визначити в двох аспектах:

створення норм права було зумовлено новими суспільними відносинами, що вимагали регулювання. Тобто на основі конкретних дій громадян йшло створення нових норм права.

правотвочість претора була колективною працею, тобто при створенні едикту, що вносив зміни до системи права він враховував та брав до уваги всі позитивні моменти, що були запровадженні його попередниками.

Тобто йшла робота не тільки по доповненню квіритського права, а й по доповненню преторського права попередніх років, його покращення, вдосконалення, очищення та доповнення новими нормами, правилами, принципами. Фактично ті едикти, що містили найпрогресивніші моменти використовувались і в інших місцях імперії, тобто не існувало територіального обмеження, але про це трохи пізніше.

Саме таким способом преторське право почало займати провідне місце у системі права Риму, його прогресивність визнавалась на всій території держави.

Але повернемось до самого процесу внесення змін до правової системи Риму преторами.

Ні претор, ні інші магістрати, що видавали едикти не були компетентними відміняти чи змінювати закони, видавати нові закони, та інше. В Римі існував принцип praetor jus facere non potest - претор не може творити право. Наприклад Гай (3.32) говорить, що претор не може дати кому-небудь право спадкування. Але як керівник судовою діяльністю, претор міг надати нормі цивілістичного права практичного значення, або навпаки позбавити сили те чи інше положення цивільного (квіритського) права. Наприклад претор міг при певних умовах захистити невласника як власника (тим самим залишити без захисту того, хто був власником по цивільному праву), але він не міг невласника перетворити на власника, він не міг змінити його правового статусу.

Витоки та пояснення цього досить суперечливого положення потрібно шукати в особливостях римської держави, римського права: закон не може походити від магістрату, закон виражає волю народу; магістрат же в силу того, що він був наділений певною владою, її назвою була imperium, керує діяльністю суду і в цьому порядку надає судовий захист новим суспільним відносинам, що потребували захисту та заслужили його.

Такого роду діяльність магістратів розвивалась досить довго. Спочатку претор не посягав на авторитет та силу цивільного права і тільки допомагав його застосуванню. Тобто на першому етапі він підкріплював цивільне право своїми позовами та едиктами, він його захищав. За словами юриста Папіана, претор в цих випадках діяв civilis adiuvandi gratia, допомагав застосуванню цивільного права. Наприклад особі, що за цивільним правом визнавалась найближчим законним спадкоємцем після іншої особи, претор почав давати ще свої, передбачені едиктом, засоби захисту цього права, цей захист вважався і був більш дієвим ніж той, який був передбачений цивільним правом.

Далі претор почав робити наступні  кроки: за допомогою свого едикту він заповнював прогалини в праві (діяв juris civilis supplendi gratia). Наприклад якщо в особи не буде ні одного зі спадкоємців, що визнавались цивільним правом, претор в своєму едикті  обіцяв позовний захист права спадкування інших осіб, таким чином він створював іншу, нову категорію спадкоємців.

На останньому етапі претор почав іншу роботу в сфері вдосконалення системи права. Нарешті едикт претора почав мати такі пункти, які були направлені на зміну та виправлення цивільного права (juris civilis corrigendi gratia).

Наприклад коли старе споріднення, що було основане на владі домовладики (так зване агнатичне споріднення) почало уступати місце когнатичному спорідненню (кровному спорідненню) претор закріпив, що спадкування буде закріплюватись не за цивільним спадкоємцем, а за іншою особою.

Претор не мав права відміняти норми цивільного права і не робив цього.

Цивільний спадкоємець не визнавався таким, що втратив своє право, він залишався номінальним спадкоємцем, але через те, що преторський едикт надавав захист іншій особі ("преторському спадкоємцю"), у цивільного спадкоємця залишалося лише ім'я (Гай, 3.32) nudus jus, голе право, в тому розумінні голе, що воно не було закріплене, покрите позовним захистом.

Таким чином преторський едикт формально не відміняв норм цивільного права, вказував шляхи для визнання нових відносин і саме цим ставав формою правоутворення.

Надаючи захист проти норм цивільного права (чи хоча б у доповнення норм цивільного права), преторський едикт створював нові норми права.

Юрист Марціан називав преторське право живим голосом цивільного права, саме в тому розумінні, що преторський едикт швидко відзивався на нові потреби життя та задовольняв їх.

В результаті такої правотворчої діяльності преторів, куріальних едилів, правителів провінцій склались на рівні з jus civile (квіритським правом) створювалась нова система прав, що отримала назву jus honorarium (від слова honores, поважна посада, тобто право магістратське) чи jus praetorium - преторське право, через те, що саме преторський едикт мав найбільше значення.

Та особливістю правотворчої дільності преторів (і інших магістратів) було те, що вони, не маючи законодавчої влади, в той самий час створили в порядку керівництва судовою діяльністю нові норми та інститути. Так це явище отримало яскраве вираження в термінології римських юристів.

Зазвичай до інститутів цивільного права застосовували термін legitimus (законний), що не використовувався до інститутів преторського права, а іноді навіть і протиставлявся йому, наприклад legitima hereditas, спадкування по цивільному праву, у противагу до спадкуванню по преторському праву (honorum possesio); judicium legitimum - судовий розгляд на основі цивільного права, у противагу цивільному процесу на основі влади (imperium) претора; actus legitima - акти цивільного права, інші приклади, яких можна навести дуже багато.

До відносин, що регулюються преторським едиктом, використовували наприклад вираз justae causae (справедливий той, хто має достатньо підстав), але ніколи не зустрічається вираз legitimae causae. Класичні юристи терміном jus позначали лише закони та стародавні звичаї. Лише в період абсолютизму термін legitimus отримав родове поняття, що було пов'язане з тим, що коли відбувалась кодифікація Юстиніана в текстах класичних юристів відбувалась підстановка терміну (так звана інтерполяція) там де юристи використовували інші терміни. Так незалежно від походження інституту використовувався термін legitimum tempus - 1 законний строк для отримання права власності за давністю, чи для отримання in integrum restitutio, поновлення попереднього стану, legitimae ussarae (законні прецеденти).

Норми преторського права, що проходили із едикта в едикт, отримали значення звичаєвого права і на практиці мали сприйматися з цивільним правом (так, відповідальність домовладики по договорам підвладних йому осіб, що заключались на основі jusus, розпорядження домовладики, була введена преторським правом (едиктом) а потім стала визнаватись цивільним правом).

Едикти правителів провінцій в певній мірі позичали зміст у преторського едикту. Цицерон у своєму листі до друга Аттіку розповідав як він, коли був (в 51 році до н.е.) правителем провінції Кілікії видав едикт. Він розробив його ще знаходячись у Римі, причому як зразок він взяв едикт свого вчителя - відомого юриста Квінта Луція Сцеволи. В першій частині едикту він визначив фінансові питання; у другій частині вказав засоби захисту заснованих на його владі (imperium) прав.

Для того, щоб підтримати все вищесказане в цьому розділі я пропоную визначити остаточно відношення між цивільним (квіритським) та преторським правом.

Так між ними був живий зв'язок і деякі норми jus civile (цивільного права) знаходили відображення в едиктах, і навпаки, досягнення преторського права з часом входили до jus civile.

Імператорські конституції та рескрипти розвивали цивільне право, іноді вони йшли шляхом запозичення норм з едиктів. Процес такої взаємодії охоплював різні інститути права. В деяких областях права на основі преторського едикту складались нові інститути. Так поруч з dominium ex jure Quiritium (квіритська власність) виникає так звана бонітарна (bonis esse), поруч з цивільним спадкоємцем (neres) став преторський володілець спадщини (bonorum possesor). В інших інститутах завдяки преторському едикту йшло поступове зближення двох областей права - області цивільного (квіритського) права та преторського права. Після кодифікації едикта Сальвієм Юліаном, при Адріані, це зближення стало ще більш тісним, але про самі кодифікаційні роботи буде розказано в наступному розілі моєї роботи.

Щоправда формальна протилежність двох систем в силу римського консерватизму зберігалась до Юстиніана, як історичний пережиток. Але ще з епохи класичних юристів почалось об'єднання цивільного і преторського права в один юридичний порядок.

З особливою швидкістю зближення відбувалось у IV та V столітті н.е. і мало досить великий вплив на структуру усіх інститутів та їх системну розробку. Норми та інститути, що здаються досить часто новими в кодифікації Юстиніана, за своєю суттю є результатом об'єднання двох систем, яке почалось три століття перед цією кодифікацією. Про це свідчить автор перших двох книг інституцій Юстиніана - Дорофей: sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit in unam consonantium jus civile et praetorium jungi constitutum est... (І.2.10.3) - але так потроху як зі  звичаю людей, з однієї сторони і нових конституцій з іншої, цивільне право почало приходити до едиктів з преторським то було встановлено...

Цей текст, що був введений в елементарне керівництво VI століття н.е. передає дуже важливий факт з історії джерел римського права, як досить органічний і зрозумілий. Текст вказує, що потроху, шляхом судової чи ділової практики, а також під впливом імператорських конституцій, що змінювали діючий закон, виникало право.

На цьому ми можемо закінчити розгляд питання магістратського права та преторського права зокрема і перейти до розкриття наступного питання, а саме кодифікації преторського права.