1.2. Перспективы развития прецедентного права в России

В настоящее время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же им мешает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент».⁷ Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. Исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может не подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».⁸

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а наоборот дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.