7. Обычай. Применение гражданского права по аналогии.

Правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.

Часть 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Сложившееся – достаточно определнное в своем содержании

Широко применяемое – применяемое неоднократно многими лицами

Часть 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Применение ГП по аналогии.

Каким бы широким ни было гражданское законодательство по объему используемого им нормативного материала, не исключается ситуация, при которой в действующем праве не окажется прямого ответа на вопрос, возникший у органа, который применяет право к конкретной ситуации. Имеется в виду пробел, который не восполняется ни условиями заключенного сторонами договора, ни обычаями. В указанных случаях возникает необходимость в применении законодательства по аналогии.

Ст. 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда отношения, регулируемые гражд. законодательством прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

     Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходное отношение. Иногда сходство отношений, о котором идет речь, учитывает сам законодатель. Тогда в целях экономии нормативного материала вместо дублирования одних и тех же правил в разных главах и параграфах используются нормы-отсылки. Пример, учитывая несомненное сходство двух видов товариществ - "полного" и "на вере", ГК в посвященном товариществу на вере параграфе предусмотрел (п. 5 ст. 82), что к данному виду товариществ должны применяться нормы о полном товариществе, если это не противоречит основным положениям ГК о товариществе на вере.

Невозможно использовать указанный прием в случаях, когда соответствующий закон по своему характеру исключает применение его к каким-либо иным, кроме прямо в нем указанных, отношениям.

    Применения аналогии права.

     Под "смыслом гражданского законодательства" следует, очевидно, понимать его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли. Что же касается "добросовестности, разумности и справедливости", то указанных критерии применяются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства решение не должно по своему характеру быть "недобросовестным", "неразумным" или "несправедливым".