Тема 2. Авторское право и смежные права

В рамках рассматриваемой темы необходимо обратится к анализу проблем судебной практики в сфере авторских и смежных прав. Следует отметить, что четкие и однозначные дефиниции правовых понятий, используемых в законодательстве об авторских и смежных правах, к сожалению, отсутствуют в нормах части четвертой Гражданского кодекса, посвященной правовому регулированию интеллектуальной собственности,

Если понятие автор раскрывается как физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (исполнение), то что понимать под понятиями "творчество", "произведение". Понятия "фонограмма" нормами гражданского законодательства не установлено, вместе с тем, анализируя статью 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод, что фонограмма есть "запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков". При этом, понятия "исполнения" и "звук" не тождественны друг другу, тем более в современной музыкальной сфере используются такие понятия как "семплеры" и "семплы" - представление звуков в виде цифрового ряда.

В результате "появление новых творческих возможностей за счет получения промежуточных высот звука между тонами и любых звуковых оттенков ставит вопрос о пересмотре критерия оригинальности в отношении музыкального произведения". В правоприменительной практике при разрешении конкретного дела имеет значение для правильной квалификации совершенного правонарушения, ввиду того, что ошибочное толкование существа нарушения в сфере интеллектуальной собственности приводит к незаконным, необоснованным решениям.

В соответствии со статьей 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Надо отметит в перечне указанной статьи, не упоминается цитирование произведений изобразительного искусства, графики, дизайна и других объектов творчества авторов. Вместе с тем, на практике возникают случаи. Так, А., обратился в суд с заявлением об отмене регистрации Ю. в связи с допущенными нарушениями законодательства об интеллектуальной собственности. В типографии "Ф" тиражом 70 000 экземпляров по заказу Ю. был изготовлен печатный материал "Право и милосердие" со статьей и иллюстрацией А. Оригинал-макет листовки является произведением, авторские права на которое принадлежат А. Суд пришел к выводу о правомерности свободного использования Ю. части листовки А., не признал в его действиях нарушения законодательства об интеллектуальной собственности указав, цитирование - включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого автора, изображение титульного листа листовки А. может рассматриваться как цитата. Таким образом, суд устранил пробел в законе путем раскрытия понятия цитата как графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства, живописи, графики, дизайна¹.

Использования произведения автора путем переработки (создание производного произведения), обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного.

Согласно пункту 9 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключительное право на произведение, в том числе на его переработку, принадлежит автору произведения, при этом производное (переработанное) произведение признается объектом авторского права. Автор осуществляет свои права при условии соблюдения права автора произведения, используемого для создания производного произведения (ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изображение (схема проезда) рекламного агентства не может использоваться как карта и не является оригинальным, поскольку содержит в себе информацию об общеизвестных фактах, имеющих информационный характер, что, обусловливает как сходства, так и различия с объектом охраны истца. В пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ отмечено, правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание"².

Карта-схема издательства подлежит охране как производное произведение, использование которой должно осуществляться создателями с учетом прав ранее созданного и обнародованного объекта права³. Изображение площади Победы свободно используется в различных печатных изданиях, открытках, интернет-сайтах, является фоном для основного изображения лица и интеллектуальные права не нарушает⁴.

Из смысла пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вытекает то, что авторским правом не охраняется информация, изложенная в обычной (неоригинальной) форме, поскольку не создается самостоятельного произведения⁵.

Остановимся на рассмотрении материалов судебных дел, связанных с участием таможенным органов. По статистические данные, приведенные Федеральной таможенной службой РФ, свидетельствуют о том, что наиболее часто судом рассматриваются именно споры, связанные с нарушением ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. В 2006 г. таможенными органами по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ было возбуждено 226 дел об административных правонарушениях. Назначены наказания по 144 делам, прекращено - 26, что составляет 11% от количества возбужденных дел об административных правонарушениях⁶.

Нередко должностными лицами таможенных органов составляются протоколы об административных правонарушениях, предметом которых выступают товары, реализуемые на внутреннем рынке. В отношении их не установлен факт перемещения через таможенную границу Российской Федерации.

Так, по делу об административном правонарушении № 10309000-543/2005 к административной ответственности привлечено общество с ограниченной ответственностью за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, выразившегося в продаже контрафактных видеофильмов, записанных на DVD. Согласно полученным от директора общества объяснениям, данная продукция была приобретена в городе Москве и городе Ростове-на-Дону. Сведения о перемещении указанных товаров через таможенную границу Российской Федерации отсутствуют. Не рассматривая вопрос о компетенции таможенных органов, Октябрьский районный суд города Краснодара назначил административное наказание в виде конфискации контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.

В качестве программ для ЭВМ начинают восприниматься и любые видео, аудио, литературные произведения на материальных носителях, совместимых с персональным компьютером и способные к самостоятельному воспроизведению. Художественные фильмы на DVD-дисках вместе с элементами программного обеспечения (DVD-меню) воспринимаются как неотъемлемая часть, так как являются аудиовизуальным отображением работы воспроизводящей программы⁷.

Такая тенденция судебной практики затрудняет попытки распространения на программные продукты квазипатентной регистрируемой процедуры, основанной на открытости исходного кода, так как наличие программы не исключает отсутствие патентоспособной технологии в её основе и не препятствует самостоятельному патентованию отдельных программных операций. Наличие у компьютерных программ статуса объектов авторского права приводит к необходимости чёткого определения в содержании договора объёма передаваемых прав.

Лицензионные соглашений является норма ст. 1241 Гражданского кодекса Российской Федерации. Формулировка нормы совмещением принципа территориального исчерпания прав на продукцию, маркированную товарным знаком, и принципа возможности однократной уступки прав из договора о полной или частичной передаче исключительных имущественных прав. Применительно к рассматриваемому случаю норма ориентирована на бумажные носители информации, которые затруднительно копировать, сохраняя качество, с целью дальнейшей коммерческой выгоды от реализации. Но в случае с программами для ЭВМ, как и любая информация может быть скопированы в полностью тождественном варианте.

Иск ЗАО «1С Акционерное общество» к ЗАО «Мир компьютеров» осуществляло продажу CD-ROM с лицензионными программами истца и одновременно предоставляло всем своим покупателям права обмена этого диска с доплатой в течении неопределённого времени, «самостоятельный способ использования объекта авторских прав». Такой способ использования, по своему экономическому и правовому содержанию является коммерческим прокатом, и поэтому подлежит обязательной договорной передаче.

Прокат подразумевает обязанность арендатора возвратить вещь, но именно программы для ЭВМ как результат творческой деятельности имеют двойственное — материальное и идеальное воплощение, которые не тождественны в правовом отношении, и поэтому, передавая права на лицензионное программное обеспечение и продавая его материальный носитель ЗАО «Мир компьютеров» поступал правомерно. К тому же, в рассматриваемом правоотношении обязанность продавца принять обратно материальный носитель – CD-ROM корреспондируется правом, а не обязанностью покупателя, то есть обязанность продавца не является кредиторской обязанностью арендодателя по принятию вещи, и поэтому возникшее обязательство не может быть прокатом.

Важную роль в правовом регулировании оборота интеллектуальных прав на произведения литературы, науки и искусства, в том числе программы для ЭВМ и базы данных играет часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие ча

сти четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁸, в силу которой, часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации применяется правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие.

Конституция Российской Федерации регулирование прав на результаты творческой деятельности, в силу пункт "о" статьи 71, относит к исключительному ведению федерального законодательства, исключая возможность принятия. В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, признаётся приоритет международно-правовых договоров и общепризнанных норм международного права над внутренним законодательством, что распространяется и на исключительные права.

Важнейшими источниками авторского права являются международные договоры Российской Федерации: Всемирная Конвенция об авторском праве; Конвенция по охране промышленной собственности⁹; Международная конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций¹⁰; Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений¹¹; Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм¹².

Наряду международными актами, среди источников авторского права следует выделить акты судебных органов: Решение Европейского Суда по правам человека от 09 июня 2005 г. по делу «Кузин против России» (Case of Kuzin, Russia) жалоба № 22118/02¹³; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 марта 2000 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко»¹⁴; Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»¹⁵; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»¹⁶.

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо иметь в виду, что отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: литературные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам и другие произведения.

В рамках рассматриваемой темы целесообразно остановится на анализе вопросов толкования и применения законодательных норм судами при разрешению споров, связанных с защитой исключительных прав на музыкальные произведения и аудиовизуальные произведения.

Представляется целесообразным обратить внимание на вопросы, выяснение которых судом имеет принципиальное значение для принятия законного и обоснованного судебного акта.

В соответствии со статьей 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации, аудиовизуальное произведение - это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. К таким произведениям относятся кинематографические произведения, теле- и видеофильмы и другие подобные произведения.

Нужно указать на то, что понятие музыкальное произведение Гражданским кодексом Российской Федерации не раскрывается, но под ним понимается такое произведение, в котором действительность и определенные образы отражаются при помощи звуков, воспринимаемое на слух при его исполнении или при помощи технических средств.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение) принадлежит автору произведения или иному правообладателю. Правообладатель исключительного права вправе использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом путем отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности (лицензионный договор).

В силу статьи 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором музыкального произведения без текста признается гражданин, творческим трудом которого оно было создано (композитор). В случае, если музыкальное произведение имеет текст, то авторами этого произведения являются гражданин, создавший музыку, а также гражданин, творческим трудом которого созданы слова к этому произведению. Нужно отметить, исключительные права являются имущественными правами, в силу статьи 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же время согласно пункту 4 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Возникает вопрос: возможно ли применение норм § 1 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорам передачи исключительных прав?

Из анализа судебных решений можно сделать вывод о том, что применение общих положений о купле-продаже при передаче исключительных прав допустимо¹⁷.

Кроме того, по своей природе лицензионный договор представляет собой договор продаже прав, к которому в соответствии с пунктом 4 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются общие положения о купле-продаже, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав¹⁸. Аналогичная позиция судов, в силу которой, лицензионный договор как договор о продаже прав, регулируемый общими положениями о договоре купли-продажи (п. 4 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации)¹⁹.

В качестве доказательства принадлежности лица исключительного права на музыкальное произведение могут выступать договоры на создание произведения, заключенные с авторами слов и музыки; договоры о передаче исключительных авторских прав на: музыкальные произведения, фонограммы произведений²⁰. Если истец ссылается на приобретение исключительных прав на использование фонограмм произведений на основании лицензионного договора, то суду должны быть представлены доказательства обладания лицензиаром соответствующих прав, которые он передает истцу²¹.

Согласно пункту 2 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации авторами аудиовизуального произведения являются режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого произведения.

В качестве доказательств принадлежности лица исключительного права на аудиовизуальное произведение (художественные и мультипликационные фильмы) могут выступать договоры на создание произведения; договоры о передаче исключительных имущественных авторских прав на обнародование аудиовизуального произведения.

Исключительные права лица могут подтверждаться договорами, в соответствии с которыми правообладатель разрешил лицу обнародовать мультфильмы в составе сборника. Права правообладателя на эти мультфильмы должны подтверждаться договором на создание аудиовизуального произведения, заключенным со сценаристом; договором о создании оригинальной музыки²².

Если исключительные права приобретаются не у первоначального правообладателя, то истец должен доказать наличие передаваемых прав у правообладателя, с которым был заключен договор²³.

В качестве доказательств наличия переданных исключительных прав у лица или предыдущего правообладателя могут быть представлены прокатное удостоверение²⁴, удостоверения национального фильма²⁵, акт приема-передачи исходного материала, видеоносителя и материалов для художественного оформления. Однако, наличие данных документов не может выступать единственным доказательством наличия исключительных прав у истца²⁶.

Таким образом, доказательством наличия у лица исключительных прав помимо самих договоров должны быть предоставлены документы, подтверждающие передачу исключительных прав.

В силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из чего, истец обязан подтвердить факт нарушения ответчиком его исключительных авторских прав.

Как указано в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. № 122, доказательствами незаконного распространения могут выступать кассовый чек; свидетельские показания; контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки, наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о производителе, о правообладателе²⁷.

Данное положение находит применение в судебной практике. Так, доказательством распространения лицом контрафактных произведений признается кассовые и товарные чеки, подтверждающие факт продажи товаров по договору розничной купли-продажи. Факт покупки контрафактного диска, - диск с видеозаписью момента продажи лицом товара в торговой точке²⁸.

Произведенная видеозапись, которой истец воспользовался для защиты своих нарушенных прав, признается судами надлежащим доказательством, поскольку не является видом оперативно-розыскной деятельности, осуществлена в целях защиты нарушенных исключительных прав. Если видеозаписи недостаточно для подтверждения факта незаконного использования исключительных авторских прав, в качестве доказательств могут быть свидетельские показания лица, которое произвело видеосъемку, продавца, осуществившего продажу и выдавшего кассовый и товарный чек, а также лиц, присутствующих при этих обстоятельствах²⁹.

В качестве доказательств незаконного распространения ответчиком контрафактного диска должны быть представлены лицензионный диск и контрафактный диск с записью, отличающийся от лицензионного диска. Так, на проданном ответчиком диске формата МР3 «Иван Кучин» отсутствует информация о правообладателе, полиграфия диска отлична от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя, что является основанием признания диска контрафактным, поскольку его распространение повлекло за собой нарушение авторских прав³⁰.

Сам факт передачи в прокат контрафактного диска не является доказательством незаконного распространения контрафактной продукции³¹. При рассмотрении споров о защите исключительных авторских прав суду необходимо проверить, что на представленном суду контрафактном диске действительно имеются произведения, исключительные права на которые принадлежат истцу. На контрафактном диске не выявлено фонограмм произведений, входящих в альбом группы «Гости из Будущего» «Небо и кровь». Имеющиеся на нем фонограммы произведений: «Я не для тебя», «За звездой», «Прощай, моя любовь», «Самый любимый враг» указанных в приложении № 1 к договору о передаче исключительных авторских прав, на которые ссылался истец. Суд пришел к выводу, что истец не доказал факт нарушения ответчиком его исключительных авторских прав на указанный альбом продажей контрафактного диска³².

Исходя из этого можно сделать вывод о том, что на истца возлагается обязанность доказать факт принадлежности ему исключительного права на произведение.

Согласно статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Право выбора того или иного способа этой компенсации принадлежит истцу. При этом в силу прямого указания в пункте 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В связи с этим, при обращении с исками о защите исключительных прав истцы, как правило, требуют взыскания компенсации в размере, определяемом по усмотрению суда, поскольку стоимость экземпляров произведений или стоимость права использования сложно подтвердить документально.

В гражданском законодательстве отсутствуют четкие критерии, которыми суд мог бы руководствоваться при установлении справедливого и обоснованного размера компенсации. При этом, в пункте 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Нужно обратить внимание на то, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности либо за допущенное правонарушение в целом.

Судебная практика по делам о защите исключительных прав, связанных с определением размера компенсации складывается следующим образом.

Предъявление правообладателем требования о компенсации за каждое незаконное использование ответчиком его исключительных прав на альбом, исходя из минимального размера десяти тысяч рублей, суд признал обоснованным, правомерным и соразмерным допущенному нарушению. При определении размера компенсации суд учел факт доказанности незаконное использование исключительных прав истца на десять дисков, в связи с чем признал заявленный истцом минимальный размер компенсации, установленный законом. Уменьшение размера компенсации ниже установленного законом минимума противоречило бы смыслу пункта 3 статьи 1252 и статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации³³.

По другому делу, правообладатель предъявил требования о взыскании компенсации с ответчика ста десяти тысяч рублей за продажу одного контрафактного диска, суд признал возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию в размере семьдесят тысяч рублей³⁴.

Истец заявил требование о взыскании с ответчика компенсации за незаконное использование фильма «День радио» в размере девяноста тысяч рублей. При определении размера компенсации суд оценивал степень вины ответчика (продажа одного контрафактного диска), соразмерность компенсации фактически причиненному ущербу, в связи с чем признал возможным уменьшить размер компенсации, заявленный истцом, и взыскать с ответчика в  пользу истца компенсацию в размере сорока тысяч рублей. Оснований для уменьшения размера компенсации до минимального размера судом не было установлено, поскольку ответчиком не проявлена должная осмотрительность и заботливость, необходимая в предпринимательской деятельности с целью недопущения распространения  контрафактных дисков³⁵.

Истец предъявил требования о взыскании компенсации с ответчика в размере семистам тысяч рублей, за единовременную продажу в розничной сети восемнадцати контрафактных игрушек. Судом подтверждена возможность снижения заявленного ко взысканию размера компенсации за нарушение исключительных прав до ста сорока тысяч рублей. При этом суд исходил из характера допущенного правонарушения; руководствовался принципом разумности и справедливости; учитывал факт привлечения ответчика к административной ответственности за такие же правонарушения и наличие четверых несовершеннолетних детей³⁶.

Целью установления компенсации в размере, определяемом судом, является усиление реальной правовой защиты, поскольку такая мера ответственности как возмещение убытков трудно применима в случае нарушения исключительных прав, поскольку размер убытков, особенно упущенной выгоды, практически невозможно подтвердить документально.

Анализ судебно-арбитражной практике позволяет сделать вывод о том, что при установлении размера подлежащей взысканию компенсации суд руководствуются принципом разумности и справедливости, обстоятельства нарушения, размер фактических убытков, степень вины со стороны ответчика, соразмерность компенсации.