6. Источники мчп: понятие, виды, концепции.

Источник права - это форма существования правовых норм, форма выражения права или правовой акт, который принимается уполномоченными органами с соблюдением определенной процедуры в установленной форме. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный парадоксальный характер.

Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи.

Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой — МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права.

Национальным источником МЧП вся внутренняя правовая система.

Источником МЧП является международное право в целом. В систему правовых источников МЧП входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право, например ИНКОТЕРМС).

Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит именно международным договорам и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФ и ст.7ГК РФ).

Самостоятельными источниками МЧП являются такие формы, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

В общем плане ученые выделяют обычно следующие элемента источников:

-внешнюю форму — «выражение вовне внутренне организованного содержания»/выражение вне содержания правовой нормы;

- конститутивный элемент — «придание норме качества правовой нормы»;

- властная обеспеченность формы выражения, т.е. существование государственно-правовых гарантий применения и соблюдения данного нормативного акта.

Особенность источников заключается в том, что Различным источникам в разных странах придается различное значение.

Основные концепции источников МЧП:

1. Концепция «двойственности» источников МЧП (две самостоятельные категории источников – национальные и международные). Национальные (внутреннее законодательство и судебную, а также арбитражную практику). Международные (международный договор и международный обычай, некоторые- международную судебную практику). Во втором случае подразумевается международное регулирование, а в первом- регулирование внутригосударственное. Двойственность источников МЧП не означает возможности деления права на 2 части. Это подтверждается тем, что предмет регулирования в обоих случаях один.

«Прилагательное «международный» в понятии «международное частное право» относится к объекту регулирования, а не к его источникам, которые одновременно являются и внутренними, и международными» (П. Мейер, В. Езе). Большинство представителей науки МЧП придерживаются концепции о двойственном характере его источников («дуализм источников МЧП»).

2. . Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах, 1929 г.).

3.  Концепция «комплексности» источников МЧП: «Внешним проявлением комплексного характера МЧП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему» (Н. Ю. Ерпылева).

Источники: разд. VI «МЧП» ГК РФ. Источники российского МЧП перечислены в ГК РФ - ст. 3 (Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права), ст. 5-7 (Обычаи делового оборота; Гражданское законодательство и нормы международного права Международные договоры РФ применяются к отношениям, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.), ст. 1186 (Право, подлежащее применению определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в РФ); в СК РФ — ст. 3 — 6. Российское законодательство в качестве источников МЧП признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.