Ковилін Віталій Олександрович

курсант 3 курсу навчально-наукового інституту підготовки фахівців кримінальної міліції Харківського національного університету внутрішніх справ

Науковий керівник: кандидат юридичних наук Пироженко Олександр Сергійович

До питання про відмежування деяких злочинів від корупційних адміністративних правопорушень

Вітчизняне законодавство не містить чіткої вказівки на мінімальний розмір хабара. У зв’язку з ухваленням у 2011 році нових антикорупційних законів актуальність проблеми відмежування корупційних злочинів (зокрема, хабарництва) від корупційних правопорушень набула нових забарвлень. Адже правильна кваліфікація суспільно небезпечного або суспільно шкідливого діяння (злочин або адміністративне правопорушення) є гарантією дотримання прав і свобод осіб, які притягаються до юридичної відповідальності.

З набранням чинності Законом України від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі – Закон України від 07.04.2011 р.) [1] у вітчизняному кримінальному та адміністративному законодавстві відбулися зміни концептуального характеру. По-перше, Розділ XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК), у якому встановлювалася відповідальність за службові злочини, зазнав суттєвих змін, зокрема, у ньому знайшла відображення ідея диференціації кримінальної відповідальності за зловживання в публічній і приватній управлінських сферах. По-друге, Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі – КпАП) було доповнено новою Главою 13-А «Адміністративні корупційні правопорушення», що містить низку складів адміністративних проступків, суміжних зі складами деяких злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг [2, с. 92].

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КК кримінально караним є одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. До прийняття Закону України від 7 квітня 2011 р. законодавець у ст. 368 КК не встановлював мінімального розміру предмета злочину, вочевидь, виходячи з того, що будь-яка незаконна винагорода так чи інакше порушує нормальне функціонування управлінської сфери, а тому має визнаватись злочином. У випадку одержання невеликих за розміром хабарів на практиці не виключалось застосування кримінально-правової норми про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК) [3].

Однак з 01.07.2011 р. набрала чинності норма (ст. 172-2 КпАП «Порушення обмежень щодо використання службового становища»), в якій передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі – н.м.д.г.), або у зв’язку з прийняттям обіцянки (пропозиції) такої вигоди для себе чи інших осіб. У ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі діяння, однак розмір неправомірної вигоди не повинен перевищувати ста н.м.д.г. Як відомо, хабар – це різновид неправомірної вигоди, яким визнається незаконна винагорода майнового характеру [4, с. 1033]. Таким чином, виникає логічне питання: за якими ознаками відмежовувати одержання хабара за вчинення/невчинення дій з використанням влади чи службового становища від порушення обмежень щодо використання службового становища з одержанням за це неправомірної вигоди?

Здійснивши порівняльний аналіз ст. 172-2 КпАП, з одного боку, і ст. ст. 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4 КК, з іншого, у системному взаємозв’язку з ч. 2 ст. 9 КпАП, відповідно до якої адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою кримінальної відповідальності, ми дійшли висновку про те, що за наявності перелічених вище норм КК можливостей для застосування ст. 172-2 КпАП на практиці не залишається. В обґрунтування висловленої позиції звертаємось до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 р. № 13 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією», відповідно до якого, якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі Закону, будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі та передачу матеріалів прокурору для вирішення питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності [5]. При цьому в ст. ст. 368, 368-3 і 368-4 КК мінімальний розмір хабара (неправомірної вигоди) взагалі не визначено, а за ч. 2 ст. 368 КК карається одержання хабара в значному розмірі, яким є такий, що в п’ять і більше разів перевищує н.м.д.г.

Звідси робимо висновок про те, що відповідальність за ст. ст. 368-3 і 368-4 і за ч. 1 ст. 368 КК повинна наставати незалежно від мінімального розміру хабара (неправомірної вигоди). Винятками, коли є підстави для застосування ст. 172-2 КпАП, на нашу думку, можуть бути лише ситуації, коли органи досудового розслідування, оцінивши обставини справи, визнають, що одержання хабара, наприклад, у розмірі півтора чи два н.м.д.г., хоча формально і містить ознаки діяння, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. У цьому випадку орган досудового розслідування, відповідно до алгоритму, визначеного законом, повинен:

1) застосувати ч. 2 ст. 11 КК і не визнати вчинене діяння злочином;

2) закрити кримінальне провадження;

3) переконавшись у наявності ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 чи іншою статтею КпАП, направити матеріали справи органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення [6, с. 111, 112].

Відмежовуючи першу форму об’єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КпАП, від злочину, караного за ст. 368 КК, ми вважаємо, що на користь необхідності застосування саме положень ст. 172-2 КпАП свідчить не стільки той факт, що в ч. 1 ст. 368 КК не визначено мінімальний розмір хабара, скільки те, що в ч. 1 ст. 368 КК передбачено відповідальність за одержання хабара в розмірі, що не перевищує п’яти н.м.д.г. Тобто предмет правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КУпАП, і предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, збігаються за розміром, у зв’язку з чим тут вбачаються підстави для застосування ч. 2 ст. 9 КпАП.

Враховуючи викладене, ми вважаємо, що в законодавчому порядку необхідно чітко розмежувати кримінальну відповідальність за одержання хабара та адміністративну відповідальність за зловживання повноваженнями і пов’язаними з цим можливостями. У КК слід встановити мінімальний розмір хабара, який повинен кореспондувати з максимальним розміром предмету адміністративного правопорушення, передбаченого в ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення : Закон України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 41. – Ст. 414.

2. Дудоров О. О. Правова еквілібристика, або про відмежув ання злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, від адміністративних корупційних правопорушень / О. О. Дудоров, Г. М. Зеленов // Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. – 2012. – № 1. – Ч. 1. – С. 92–99.

3. Письменський Є. Посилення заходів кримінально-правової репресії за хабарництво – нагальна необхідність чи явна хибність? / Є. Письменський // Юридичний вісник України. – 2009. – № 33 (737). – С. 6, 7.

4. Кримінальний кодекс України : науково-практичний коментар / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. Б. Гавриш та ін. ; за заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. – вид. 4-те, доповн. – Х. : Одісей, 2008. – 1208 с.

5. Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією : постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 р. № 13 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0013700-98.

6. Хавронюк М. І. Науково-практичний коментар до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» / М. І. Хавронюк. – К. : Атіка, 2011. – 424 c.