Ограничение свободы договора не следует рассматривать как проявление произвола законодателя. Такое ограничение имеет объективные предпосылки.

33.Способы заключения гражданско-правовых договоров

Статьей 434 ГК РФ предусматривается, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Таким образом, с точки зрения гражданского законодательства, любой договор гражданско-правового характера по своей сути является сделкой, и форма его заключения регламентируется нормами, применимыми к сделкам.

Собственно понятие сделки определяется ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Применительно к сделкам, а, следовательно, и к договорам гражданско-правового характера как частному случаю сделки, гражданским законодательством (ст. 158 ГК РФ) предусматриваются следующие формы их заключения:

· устная форма;

· письменная форма.

В свою очередь, письменная форма гражданско-правового договора может быть формализована в простой письменной форме и в нотариальной форме.

Для ряда сделок гражданским законодательством предусмотрена обязательная письменная (простая или нотариальная) форма договора.

Для гражданско-правовых договоров, рассматриваемых нами, законодательство предусматривает устную и простую письменную форму договора, а для договора доверительного управления недвижимым имуществом – государственную регистрацию договора.

Письменная нотариальная форма договора в рассматриваемых нами случаях заключения гражданско-правовых договоров не предусмотрена законодательством как обязательная, однако нотариальное удостоверение любого договора не противоречит законодательству. Вполне возможна ситуация, когда участники договора пришли к соглашению о необходимости его нотариального удостоверения, следствием чего явилась соответствующая запись в тексте договора. В этом случае гражданско-правовой договор подпадает под действие ст. 163 ГК РФ, предусматривающей обязательное нотариальное удостоверение договора в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Что касается устной формы договора, то ст. 159 ГК РФ предусматривается, что такая форма договора возможна в том случае, если законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма договора. Кроме того, п. 2 указанной статьи ГК РФ предполагается, что если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность.

В общем случае можно сказать, что гражданско-правовой договор, сопряженный с осуществлением трудовых функций, может быть заключен в устной форме между физическими лицами при одном условии: такая форма договора невозможна, если цена договора превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (ст. 161 ГК РФ). Заметим, что в том случае, если цена гражданско-правового договора, заключаемого между двумя (или несколькими) физическими лицами не превышает десятикратного минимального размера оплаты труда, указанные лица вправе оформить договор в письменном виде, а при желании и удостоверить данный договор нотариально, так как это не противоречит действующему законодательству.

Разумеется, устная форма гражданско-правового договора между двумя физическими лицами является наиболее простой и внешне привлекательной формой договора. Однако участникам договора, заключаемого в устной форме, не следует забывать и об обеспечении необходимых гарантиях исполнения условий договора. В самом деле, для стороны «заказчика» важно исполнение необходимых ему работ или услуг, а для «исполнителя» – получение оплаты за произведенные им работы или оказанные услуги. Вполне очевидно, что в случае неисполнения одной из сторон условий договора, отстоять свои права, в том числе и в судебном порядке, будет существенно проще, если договор был заключен не в устной, а в письменной форме.

34. Виды гражданско-правовых договоров.

В соответствии со ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор принято рассматривать в трех значениях:

1. как сделку. В связи с этим к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках.

2. как обязательство. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено специальными нормами Гражданского кодекса РФ о договорах.

3. как документ, в котором зафиксированы права и обязанности сторон, если договор требует письменной формы.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Например, договор по предоставлению юридической консультации и составления искового заявления сочетает в себе элементы договора на производство работ и оказание услуг.

Виды договоров.

 В научной литературе приводятся различные классификации договоров.

1. в зависимости от количества сторон различают двусторонние и многосторонние (например, договоры простого товарищества),

2. в зависимости от момента заключения – консенсуальные и реальные. Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем существенным условиям и придания договору необходимой формы. Реальные договоры считаются заключенными с момента совершения определенных действий, в частности, с момента передачи денег, имущества (договор займа, договор доверительного управления).

3. в зависимости от распределения прав и обязанностей между сторонами - односторонние и двусторонние. В односторонних договорах у одной из сторон имеются только права, а у другой только обязанности (договор дарения, займа), в двустороннем договоре у каждой из сторон имеются и права, и обязанности (договор купли-продажи, аренды).

4. в зависимости от предоставления встречного удовлетворения – возмездные и безвозмездные (например, договор дарения, ссуды и др.).

5. в зависимости от субъектного состава – предпринимательские (т.е. когда в качестве сторон выступают субъекты предпринимательской деятельности) и договоры с участием потребителей ( т.е. когда в качестве одной из сторон выступает гражданин, приобретающий товары, работы, услуги для личных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью).

6. простые и смешанные (Смешанный договор - договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами).

7. основные и дополнительные (акцессорные). К дополнительным относятся договоры, предусматривающие способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток и др.)

8. и другие.

Особо законодательством выделены такие виды договоров, как:

• публичный договор,

• договор присоединения,

• предварительный договор,

• договор в пользу третьих лиц.

В соответствии со ст. 426 Гражданского кодекса публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Договор присоединения отличается от других договоров по способу заключения. В соответствии со ст. 428 Гражданского кодекса РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, присоединившая сторона не может обсуждать условия договора. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но:

1. лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида,

2. исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств

3. либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Предварительный договор – это договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 Гражданского кодекса РФ). Например, при продаже квартиры продавец заключил предварительный   договор,  в   котором   предусмотрена   обязанность заключить в будущем договор купли-продажи квартиры при условии, что продавец найдет подходящий вариант покупки другой квартиры.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Договор в пользу третьего лица - это договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (ст. 430 Гражданского кодекса РФ). Так, например, договор доверительного управления может быть заключен не в пользу учредителя управления, а в пользу третьего лица (выгодоприобретателя). Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.

35. Порядок заключения трудового договора.

Трудовое законодательство предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в ст. 63—71 ТК РФ.

Приему граждан на работу в некоторых случаях предшествует обязательный медицинский осмотр. Так, согласно ст. 69 ТК РФ, обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию при приеме на работу подлежат лица до 18 лет. Работники, занятые на тяжелых работах с вредными или опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу и периодические (лица в возрасте до 18 лет — ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности к поручаемой работе и предупреждения профессиональных заболеваний. Все лица моложе 18 лет принимаются на работу лишь после предварительного (за счет работодателя) медицинского осмотра и в дальнейшем до достижения ими возраста 18 лет ежегодно подлежат обязательному медицинскому осмотру. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации общественного питания, торговли, пищевой промышленности и т.п.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» гражданин не может быть принят на государственную службу при наличии следующих обстоятельств: а) признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу; б) лишения его права занимать государственные должности государственной службы в течение определенного срока решением суда, вступившим в законную силу; в) наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей; отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную или иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности государственной службы, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений; близкого родства или свойства; наличия иностранного гражданства, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями.

Первый этап - ознакомительный.

На этом этапе стороны будущего трудового правоотношения не только знакомятся визуально, но должны выполнить определенные обязанности, если их намерения действительно направлены на возникновение трудовых отношений.

Работник, в соответствии со ст. 65 ТК РФ, должен предъявить работодателю документы, необходимые при приеме на работу, это: - паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; - трудовая книжка; - страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; - военный билет или иной документ воинского учета (за прием на работу военнообязанных лип без воинского учета установлена административная ответственность); - документ об образовании или наличии специальности, профессии.

Если работа требует от работника определенных специальных знаний, специальной подготовки, то предъявление также документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний я ваяется обязательным.

Налоговое законодательство предусматривает необходимость предъявления свидетельства о присвоении ИНН (индивидуального номера налогоплательщика).

Законодательство об обязательном медицинском страховании предусматривает предъявление полиса обязательного медицинского страхования.

Конечно, если лицо поступает на работу впервые, то трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, ИНН, полис медицинского страхования у него отсутствую! и работодатель должен оказать содействие, а в отдельных случаях сам оформить необходимые документы (например, обязан завести трудовую книжку, если работник, впервые поступивший на работу, отработал более пяти дней (ст. 66 ТК РФ).

Следует также отметить, что ст. 65 ТК РФ не предусмотрена подача заявления о приеме на работу, хотя на практике во многих организациях этот порядок сохранился.

Требовать иные документы, не предусмотренные законодательством, работодатель не вправе. Он может лишь в установленном порядке (гл. 14 ТК РФ) получить у работника или иных лиц персональную информацию (персональные данные работника).

Второй этап — составление и подписание трудового договора

Говоря о составлении трудового договора, за основу следует принять положения ст. 57 ТК РФ, которая определяет, что в трудовом договоре указываются: - фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор; - сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица; - идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); - сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; - место и дата заключения трудового договора.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: - место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного полразделения и его местонахождения; - трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); - дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, — также срок действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения; - условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); - режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; - условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); - условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федерапьными законами; - другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон в письменной форме или в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ.

С целью проверки профессиональной пригодности работника, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника (ст. 70 ТК РФ). Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (на государственной гражданской службе срок испытания установлен от трех месяцев до года, в правоохранительных органах до шести месяцев, причем освобождение от испытания имеют значительно меньшее количество отдельных категорий работников). В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Испытание при приеме на работу не устанавливается для: - лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; - беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; - лиц, не достигших возраста восемнадцати лег; - лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; - лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; - лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; - лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; - иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ (например, для учеников, успешно завершивших ученичество — ст. 207 ТК РФ), иными федеральными законами, коллективным договором.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор должен быть обязательно заключен в письменной форме и составлен в двух экземплярах, каждый из которых подписывается обеими сторонами. При этом один экземпляр передается работнику, а второй — остается у работодателя. На экземпляре работодателя должна стоять роспись работника, подтверждающая, что он свой экземпляр получил.

Третий этап — начало трудовых отношений

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе вдень начала работы, установленный в законе или договоре, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

36. Рабочее время и время отдыха.

Рабочее время — это установленный законом отрезок времени, в течение которого работник должен выполнять свои трудовые функции.

В нашей стране, согласно Трудовому кодексу РФ, рабочее время не может превышать 40 часов в неделю. Такая продолжительность рабочего времени обеспечивает охрану здоровья работника от переутомления и приобретения профессиональных болезней. Рабочее время различается по его продолжительности. Существует нормальное, сокращенное, неполное рабочее время.

Нормальное рабочее время составляет не более 40 часов в неделю как при пяти, так и при шестидневной рабочей неделе:

A. Рабочий день — (Согласно ст. 95 ТК) = 7 часов при шестидневной рабочей неделе (пяти часам накануне выходных и праздничных дней) и 8 часам при пятидневной рабочей неделе.

Б. Рабочая смена — это продолжительность рабочего времени, которое работник должен отработать согласно графику сменности в течение суток. По длительности рабочая смена может быть больше рабочего дня, но необходимо, чтобы в течение недели или месяца установленная законом норма рабочего соблюдалась. Графики сменности могут быть двух-, трехсменные, а на непрерывных производствах и четырех сменные. Графики сменности устанавливаются по согласованию с представительным органом работников.

B. Рабочая неделя — это установленная законом продолжительность рабочего времени в часах в рамках календарной недели. Недельная норма не должна превышать 40 часов независимо от того, шести- или пятидневная рабочая неделя установлена на предприятии.

Г. Рабочий месяц равен количеству часов рабочего времени в день, умноженному на количество рабочих дней в месяце, исходя из шестидневной рабочей недели.

Д. Рабочий год составляет нормальное количество рабочих часов, приходящихся на данный период. Расчет тот же, что и расчет применительно к рабочему месяцу. Рабочий год имеет значение для предоставления очередных отпусков.

Указанные нормативы распространяются на всех работников наемного труда независимо от того, к какой форме собственности относится организация. Работодатель за свой счет может установить рабочий день меньшей продолжительности (и соответственно рабочую неделю, месяц, год). Это его право. Важно, чтобы нормативы рабочего времени, установленные законодательством, не превышались.

Для некоторых категорий работников устанавливается сокращенное рабочее время. Эти работники хотя и работают меньше, чем другие, однако получают заработную плату как за нормальную продолжительность рабочего дня. К ним относятся:

1. несовершеннолетние: с 16 до 18 лет подростки могут работать шести часов в день (36 часов в неделю), подростки с 15 до 16 лет, а также учащиеся с 14 до 16 лет, работающие в период каникул, — четыре часа в день (24 часа в неделю). Для учащихся, работающих в течение учебного года в свободное от учебы время, рабочее время не может превышать половину указанных по их возрасту норм (т. е. 18 или 12 часов в неделю);

2. занятые на работе с вредными условиями труда. В зависимости от степени вредности для здоровья устанавливается или 36-часовая, или 24-часовая рабочая неделя. Список таких работ утверждается централизованно, но работодатель за счет собственных средств может ввести сокращенное рабочее время и для других категорий работников;

3. работники, чья работа связана с повышенным умственным, эмоциональным и нервным напряжением (преподаватели, учителя, врачи, воспитатели и др.). У этих категорий работников в основном рабочая неделя составляет 36 часов;

4. женщины, работающие в сельской местности; им также установлена 36-часовая рабочая неделя;

5. работники-инвалиды I и II групп — 35 часов в неделю.

Сокращенное рабочее время устанавливается Трудовым кодексом РФ для отдельной категории работников. Учитывая вредные условия труда, возраст, интенсивность и др. продолжительность рабочего времени устанавливается для следующей категории работников:

• в возрасте до 16 лет – не более 24 часов в неделю, В возрасте от 16 до 18 лет - не более 35 часов в неделю, для работников, занятых на производстве с вредными или опасными условиями труда - не более 36 часов в неделю;

• для работников – инвалидов I и II группы – независимо от того, где они работают, 35 часовая рабочая неделя (если они не имеют более сокращенного рабочего времени с оплатой труда, как за нормальную рабочую неделю);

• для женщин, работающих в сельской местности, - 36 часов в неделю с оплатой, как за нормальную рабочую неделю;

• для учителей, врачей и других работников с особым характером труда - не более 36 часов в неделю.

Неполное рабочее время устанавливается по соглашению сторон и с оплатой пропорционально отработанному времени (не отражается на продолжительности оплачиваемого ежегодного отпуска).

Практикуются две формы неполного рабочего времени: а) уменьшение рабочего дня; б) уменьшение числа рабочих дней в неделе.

Закон указывает случаи, когда работодатель не может отказать работнику в просьбе установить ему неполное рабочее время:

1. состояние беременности;

2. наличие у женщин детей в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 16 лет);

3. в отношении лица, осуществляющего уход за больным членом семьи.

Согласно Трудовому кодексу РФ, время отдыха — это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

К видам времени отдыха Трудовой кодекс относит:

• перерывы в течение рабочего дня (смены);

- перерывы для отдыха и питания (оплате не подлежит, не более двух часов и не менее 30 минут)

- специальные перерывы (например, на работах, связанных с вибрацией, на работах в канализационной сети, для водолазов и т. д. + включены в рабочее время).

• ежедневный (междусменный) отдых; (время с момента окончания работы и до ее начала в следующий день, нормы в Кодексе отсутсвуют)

• выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); (Согласно ст. 262 ТК РФ одному из родителей для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению +Женщинам, работающим в сельской местности, может предоставляться по их письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы)

• нерабочие праздничные дни; (когда день еженедельного отдыха совпадает с праздничным нерабочим днем, он переносится на следующий после праздничного рабочий день)

• отпуска (28 календарных дней, очередность определяется графиком, работодатель может отозвать работника из отпуска только с его согласия)

Для следующих категорий работников предоставляются удлиненные отпуска:

• несовершеннолетним до 18 лет не менее 31 календарного дня;

• учителям, профессорско-преподавательскому составу ВУЗов, средних специальных учебных заведений – 56 календарных дней;

• инвалидам – не менее 30 календарных дней.

37. Порядок расторжения трудового договора.

Трудовой договор — документ, описывающий трудовые отношения между работодателем и наемным работником, в котором указываются права и обязанности сторон. Он заключается по обоюдному согласию обеих сторон. Расторжение трудового договора требует определенной последовательности действий в зависимости от оснований, причин и содержания самого трудового соглашения.

1.

Трудовой договор становится недействительным после окончания срока его действия. Причины прекращения трудового договора:

-расторжение трудового договора по соглашению сторон. (Сторона, изъявившая желание расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон, направляет уведомление другой стороне трудового договора. Сторона, получившая уведомление, обязана в течение трех рабочих дней в письменной форме сообщить другой стороне о принятом решении.)

- истечение срока трудового договора;

-  расторжение трудового договора по инициативе работодателя:

2.

Если инициатором выступает работник, то он должен в письменном виде уведомить работодателя об этом. Работодатель обязан удовлетворить просьбу работника в любом случае. Работнику необходимо соблюдать сроки подачи такого заявления:

• Если трудовой договор был заключен на сезонные работы или его срок не превышает 2-х месяцев, а также в случае, когда работник находится на испытательном сроке, заявление на расторжение трудового договора подается за 3 дня до даты увольнения.

• В других случаях заявление подается за 2 недели до даты расторжения трудового договора.

• Если были установлены какие-либо нарушения со стороны работодателя, то работник вправе указать точную дату своего увольнения.

• Если сотрудник, работающий по трудовому договору, занимает должность руководителя, то заявление пишется на имя собственника предприятия за 1 месяц до даты увольнения.

• Если срок предупреждения еще не истек, то работник вправе отозвать его, тогда договор остается в силе, но если еще не был принят новый сотрудник.

3.

Руководитель может по своей инициативе расторгнуть трудовой договор, имея на то виновные и невиновные причины:

• если за работником числятся прогулы, нарушения трудовых обязанностей и др., то расторжение трудового договора происходит без предварительных предупреждений, при этом выходное пособие работнику не выплачивается;

• если работник не соответствует требованиям должности по причине плохого здоровья, то выходное пособие выплачивается за 2 трудовые недели;

• если основанием для расторжения договора служат невиновные причины, например, сокращение штата работников, ликвидация организации, то руководитель доводит до сведения работника эту новость персонально за 2 месяца, работнику назначается выходное пособие в размере месячного оклада.

4.

Дальнейший порядок действий:

• На основании заявления работника или по инициативе руководителя создается приказ, заверенная копия которого предоставляется работнику под роспись.

• Формулировка в приказе должна соответствовать записи в трудовой книжке и ссылаться на законодательство РФ.

• В день, когда трудовой договор теряет свою силу, ответственные сотрудники, например, специалист отдела кадров и кассир, выдают работнику заполненную трудовую книжку и всю расчетную сумму, а также другие документы или их копии, связанные с работой.

• Если в назначенный день работник не явился за трудовой книжкой, то работодатель отправляет письменное уведомление о необходимости забрать документы или отправляет ее по почте, чтобы снять с себя ответственность за задержку в выдаче.

5.

Расторжение трудового договора по соглашению сторон предусматривает обоюдное согласие работодателя и работника. Чтобы расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон, работодатель оформляет письменное предложение, а работник обязан составить на имя руководителя заявление-предложение с формулировкой «Прошу подписать соглашение». Обязательным является ссылка на п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового Кодекса РФ. Если вторая сторона согласна на условия расторжения договора, то составляется дополнительное соглашение, в котором расписываются обязательства сторон и назначаются сроки их выполнения, а также ответственность за их невыполнение. После этого издается приказ, к которому привязывается это соглашение.

38. Материальная ответственность работника.

Любая материальная ответственность возникает у работников, которые причинили ущерб предприятию; она заключается в необходимости возместить нанесенный ущерб.

материальную ответственность, возложенную на работника организации в соответствии с нормами Трудового Кодекса РФ, несут лица, состоящие именно в трудовых отношениях с организацией, в том числе работники, принятые на работу по совместительству, временные и сезонные работники. Работники, выполняющие работу по договорам подряда, несут материальную ответственность в порядке, установленном Гражданским Кодексом РФ (Глава 59).

Работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

Материальная ответственность работника перед работодателем может быть частичной и полной. Работник несет материальную ответственность за причиненный им полный действительный ущерб в пределах своего среднемесячного заработка, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом или иным федеральным законом (ст. 241 ТК РФ). Это частичная ответственность.

Полная же материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю прямой действительный ущерб в полном размере (ст. 242 ТК РФ), а это может быть весьма внушительная сумма. Поэтому, кроме условий, изложенных выше, для полной материальной ответственности должны «выполняться» особые условия (ст. 243 ТК РФ).

До 18 лет работник несет полную материальную ответственность согласно статье 242 Трудового Кодекса РФ в следующих случаях:

• За умышленное причинение ущерба;

• За ущерб, причиненный в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

• за ущерб, причиненный в результате совершения преступления или административного проступка.

После 18 лет на работника возлагается материальная ответственность за то, что описано в контракте.

39. Порядок рассмотрения трудовых споров.

Трудовые споры – это разногласия между работником (работниками) и работодателем об установлении и применении действующих норм трудового и иного социального законодательства, которые не были урегулированы при непосредственных переговорах

Трудовые споры рассматриваются:

а) комиссиями по рассмотрению трудовых споров;

б) профсоюзными комитетами;

в) народными судами.

Трудовой спор рассматривается комиссией, если работник не урегулировал разногласия при переговорах с администрацией. Должна рассмотреть спор в течение 5 дней.

Споры комиссий рассматриваются в присутствии работника, подавшего заявление. Заочное рассмотрение спора допускается по письменному заявлению этого работника.

Если работник не согласен с решением комиссии, то он имеет право обратиться по этому же вопросу в завком профсоюза. Рассматривает 7 дней.

При рассмотрении жалобы на решение комиссии по трудовым спорам заводской комитет имеет право оставить решение комиссии в силе или его отменить и вынести постановление по существу трудового спора.

В тех случаях, когда работник не согласен с решением завкома по существу его вопроса, он может обратиться в народный суд.

Трудовой спор лиц, уволенных с работы по инициативе администрации с согласия завкома, рассматривается в народном суде.

Решение комиссии по трудовым спорам и постановление заводского комитета подлежит обязательному исполнению администрацией предприятия в установленный срок. Если не выполняется - приводится в исполнение в принудительном порядке.

Вопросы, рассматриваемые комиссией:

а) увольнение или перевод на другую работу;

б) размеры оплаты за время испытания;

в) выдача спецодежды, спецпитания;

г) оплата при выполнении работ разной квалификации;

д) оплата незаконченной, работы по сдельному наряду.

е) оплата за время отстранения от работы;

ж) оплата сверхурочных работ.

Комиссии не рассматривают:

а) увольнение, восстановление, перевод на другую работу руководящих сотрудников;

б) наложение дисциплинарных взысканий на лиц, подпадающих под действие устава о дисциплине;

в) распределение и предоставления жилплощади, а также удовлетворения бытовых нужд работающих.

г) изменение штатов;

д) исчисление трудового стажа для назначения пособий и пенсий;

Билет 40. Условия вступления в брак в РФ.

Брак - это надлежаще оформленный свободный и добровольный союз мужчины и женщины, имеющий целью создание семьи.

Для заключения брака необходимо наличие следующих условий: 1. Взаимное согласие лиц, вступающих в брак 2. Достижение ими брачного возраста. По общему правилу брачный возраст устанавливается в 18 лет, но органы местного самоуправления по месту регистрации брака могут снизить его, но не более чем на 2 года. 3. Отсутствие брачных отношений у будущих супругов (не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно состоит уже в другом браке) 4. Отсутствие родственно-семейных связей у жениха и невесты (не могут вступать в брак родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные)  5. Дееспособность лиц, вступающих в брак (запрет вступления в брак установлен для лиц, признанных судом недееспособными вследствие душевной болезни или слабоумия)

Несоблюдение этих условий или регистрация брака с их соблюдением, но без намерения создать семью (фиктивный брак), в случае требования заинтересованных лиц или управомоченных органов может повлечь признание в судебном порядке брака недействительным. Сокрытие венерической болезни или ВИЧ инфекции также дает право другому супругу обратиться в суд с требованием о признании брака недействительным. Недействительность брака означает отсутствие прав и обязанностей супругов с момента заключения. Добросовестный супруг (то есть не знавший о наличии препятствий к заключению брака) имеет право сохранить фамилию, избранную им при регистрации брака. Если один из супругов скрыл, что уже состоит в браке, то лицо, не знавшее об этом, вправе требовать имущественного содержания и раздела имущества в соответствии с нормами Семейного Кодекса, то есть на более выгодных для себя условиях. В любом случае признание брака недействительным не влияет на права детей, родившихся в этом браке.

41. Порядок расторжения брака.

Семейный кодекс РФ предусматривает два способа расторжения брака:

1) в органах записи актов гражданского состояния;

2) в случаях, предусмотренных ст. 21–23 в судебном порядке.

Расторжение брака в органах ЗАГС – это упрощенная процедура развода. Так как у супругов не имеется разногласий относительно принятого решения, отсутствует спор о детях. Во всех развитых странах данная процедура является основной.

Брак расторгается в органах ЗАГС при взаимном согласии супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей, на расторжение брака. А также по заявлению одного из супругов независимо от наличия у супругов общих несовершеннолетних детей, если другой супруг: признан судом безвестно отсутствующим; признан судом недееспособным; осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет.

В первом случае супруги должны подать в органы ЗАГС совместное заявление либо два отдельных заявления о расторжении брака.

Во втором – супруг должен приложить к заявлению о расторжении брака копию соответствующего решения суда или копию приговора, вступившего в законную силу.

Заявление о расторжении брака может быть подано в орган ЗАГС по месту жительства любого из супругов. По итогам рассмотрения заявления органы ЗАГС только констатируют факт развода, не выясняя обстоятельств дела, способствующих принятию супругами такого решения. Государственная регистрация расторжения брака производится органами записи актов гражданского состояния в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния.

Расторжение брака производится в судебном порядке при наличии у супругов общих несовершеннолетних детей (за исключением случаев, предусмотренных нормами о расторжении брака в органах ЗАГС) или при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака. В случае, если один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе записи актов гражданского состояния (отказывается подать заявление, не желает явиться для регистрации расторжения брака и др.), то брак также будет расторгаться в суде.

Супруг, подавший иск, становится истцом, а другой супруг – ответчиком. Иски о расторжении брака рассматриваются мировыми судьями в порядке гражданского судопроизводства. По общему правилу иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика, в случае, если у истца имеются несовершеннолетние дети или он по состоянию здоровья не может выехать к месту жительства ответчика, иск предъявляется по месту жительства истца. В случаях, предусмотренных законом, дела о расторжении брака рассматриваются с участием прокурора, органов опеки и попечительства, защищающих права несовершеннолетних. Решение о расторжении брака может быть обжаловано супругами в порядке, установленном гражданско-процессуальным законодательством.

42. Опека и попечительство.

Согласно ст. 31 ГК институт опеки и попечительства введен для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Опека устанавливается над недееспособными гражданами, попечительство — над частично дееспособными.

Опекуны или попечители являются законными представителями своих подопечных, их представительство не требует выдачи доверенности с обозначением в ней их полномочий. Документом, удостоверяющим полномочия опекуна или попечителя, является опекунское удостоверение, а при его отсутствии — решение органа опеки о назначении лица опекуном или попечителем.

Опека и попечительство согласно ст. 34 ГК учреждается органом опеки и попечительства, которым является орган местного самоуправления, в течение 1 месяца с даты получения сообщения заинтересованных лиц (решения суда) о необходимости установления опеки (попечительства).

Требования, предъявляемые к опекунам устанавливаются ст. 35 ГК РФ:

1. совершеннолетний дееспособный гражданин, не лишенный родительских прав;

2. гражданин должен добровольно согласиться на опекунство, проживание совместно с подопечным моложе 16 лет;

3. подлежат учету личные качества и способности опекуна, его отношения с подопечным, а также по возможности желание подопечного.

4. Права и обязанности опекуна установлены ст. 36 ГК. Опекун или попечитель обязан:

5. заботиться о содержании, уходе и лечении подопечного, его обучении и воспитании (для несовершеннолетних);

6. защищать его права и интересы;

7. при отпадении оснований ходатайствовать о признании подопечного полностью дееспособным.

8. Опекун или попечитель имеет право согласно ст. 37 ГК:

9. самостоятельно распоряжаться, давать согласие на распоряжение частью доходов подопечного, направленной на покрытие расходов по его содержанию;

10. совершать другие сделки (давать на них согласие) только с разрешения органа опеки и попечительства.

Опекуну или попечителю, а также их близким родственникам запрещено совершать сделки с подопечным, кроме безвозмездных таких как передача подопечному дара или имущества в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного в таких сделках.

• Опекун или попечитель согласно ст. 38 ГК освобождается от исполнения своих обязанностей в случаях:

• возвращения подопечного его родителям или его усыновления;

• помещения его в специализированное учреждение, которое становится его опекуном;

• при наличии уважительных причин таких как болезнь, изменение имущественного положения, отсутствие взаимопонимания с подопечным — по его просьбе.

Опекун или попечитель отстраняется от исполнения своих обязанностей в случаях ненадлежащего исполнения им своих обязанностей, в т. ч.:

• при использовании им опеки или попечительства в корыстных целях;

• при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи.

Опека или попечительство в соответствии со ст. 39 ГК прекращается при вынесении судом решения о признании гражданина полностью дееспособным по заявлению органа опеки.

Опека над малолетним при достижении им 14 лет автоматически без особого решения суда переходит в попечительство, а попечительство автоматически прекращается при:

· достижении подопечным 18 лет;

· вступлении его в брак;

· объявлении его эмансипации.

Патронаж согласно ст. 41 ГК — форма попечительства над дееспособными гражданами, когда они по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности. Попечитель в этом случае назначается только с согласия подопечного.

Попечитель вправе совершать сделки по содержанию подопечного с его согласия. Распоряжение имуществом подопечного осуществляется попечителем на основании договора поручения или доверительного управления, заключенного с подопечным.

Патронаж прекращается по требованию подопечного

43. Усыновление и удочерение.

Раскрывается в Семейном кодексе РФ (глава 19, статьи 124-144)

Усыновление — юридический акт, результатом которого является возникновение взаимных прав и обязанностей между усыновителем, усыновленным, родственниками усыновителя как между родителями, детьми и родственниками по происхождению.

Условиями усыновления являются:

1. Несовершеннолетие усыновляемого.

2. Соблюдение интересов ребенка при усыновлении.

3. Совершеннолетие, дееспособность, наличие родительских прав у усыновителей.

4. Согласие на усыновление (по общему правилу):

• родителей ребенка, не лишенных родительских прав (Согласие родителей не требуется, если они неизвестны или признаны судом безвестно отсутствующими; признаны недееспособными; лишены родительских прав и со времени лишения истек шестимесячный срок; более шести месяцев не прожи­вают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания по причинам, признанным судом неуважительными (ст. 130 СК РФ);

• усыновляемого, достигшего 10-летнего возраста;

• супруга усыновителя (если ребенок усыновляется одним из супругов).

5. Надлежащее состояние здоровья усыновителя (отсутствие определенных заболеваний).

6. Разница в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым должна быть не менее 16 лет (при наличии уважительных причин разница может быть сокращена).

Усыновление родных братьев и сестер разными лицами возможно только в исключительных случаях, когда это отвечает интересам детей (например, дети не осведомлены о своем родстве, не проживали и не воспитывались совместно, находятся в разных детских учреждениях, не могут жить и воспитываться вместе по состоянию здоровья) (п.3 ст.124 СК РФ).

Лицо, желающее усыновить ребенка, обращается с просьбой в суд по месту жительства усыновителя или усыновляемого. Для подачи заявления в суд граждане должны в течение одного года находиться на учете в органах опеки и попечительства. После проверки соблюдения всех необходимых условий усыновления суд выносит решение. Со дня принятия постановления и возникает правовая связь усыновителя и усыновленного. За усыновление и действия, связанные с его производством, плата не взымается.

Особый порядок установлен при усыновлении российских детей иностранными гражданами, иностранных детей российскими гражданами и детей — граждан России, проживающих заграницей. Усыновление подлежит обязательной регистрации в органах ЗАГСа по месту вынесения решения.

В России российские граждане имеют приоритет над иностранными усыновителями. В соответствии с п.4 ст. 124 Семейного кодекса Российской Федерации усыновление детей в России иностранными гражданами допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории РФ. В соответствии с этим же пунктом, дети могут быть переданы на международное усыновление только по истечении двенадцати месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о детях-сиротах и отсутствии российских усыновителей, опекунов или приёмных родителей, пожелавших взять данного ребёнка.

В соответствии с Федеральным законом от 2 июля 2013 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей», в статью 127 Семейного кодекса РФ были внесены дополнения, согласно которым усыновление детей запрещается лицам, состоящем «в союзе, заключённом между лицами одного пола, признанном браком и зарегистрированном в соответствии с законодательством государства, в котором такой брак разрешён», а также лицам, являющимся гражданами указанных государств и не состоящим в браке.

Действующее законодательство содержит ряд мер, направленных на охрану тайны усыновления.

Во-первых, лица, разгласившие тайну усыновления против воли усыновителя, подлежат привлечению к уголовной ответственности на основании ст. 155 УК РФ.

Во-вторых, при усыновлении могут быть изменены фамилия, имя, отчество ребенка, дата и место его рождения (ст. 134, 135 СК РФ). Дата рождения ребенка может быть изменена не более чем на 3 месяца.

В-третьих, усыновители могут быть записаны родителями усыновленного ребенка (ст. 136 СК РФ).

В-четвертых, дела об усыновлении рассматриваются в закрытом судебном заседании.

В последние годы, в обществе возникла дискуссия о необходимости дальнейшего существования тайны усыновления. Тайна усыновления противоречит Конвенции о правах ребёнка, в которой говорится, что ребёнок «имеет право знать своих родителей». В Указе Президента РФ «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012—2017 годы» говорится о переходе к системе открытого усыновления с отказом от тайны усыновления.

Результатом усыновления является возникновение юридических родственных связей между усыновителем, усыновленным и родственниками усыновителя; одновременно усыновленный утрачивает права и обязанности по отношению к своим родителям и родственникам (в ряде случаев сохранение отдельных прав и обязанностей возможно).

Отмена усыновления допускается в случае уклонения усыновителей от выполнения обязанностей или злоупотребления родительскими правами, наличия у них хронического алкоголизма или наркомании, а также, если этого требуют интересы ребенка (ст. 141 СК РФ). С момента вынесения судом решения об отмене усыновления ребенок теряет юридические права и обязанности по отношению к усыновителю (его родственникам) и восстанавливает свое прежнее положение. Но все права и обязанности, возникшие в момент действия решения об усыновлении, имеют правовое значение и юридическую защиту. Суд вправе обязать бывшего усыновителя выплачивать средства на содержание ребенка.

Из двух форм семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей — усыновления и опеки — усыновление является оптимальной, поскольку при этом между усыновителями и усыновляемым не только складываются близкие родственные отношения, но и происходит юридическое закрепление этих отношений, когда усыновленный ребёнок в своих правах и обязанностях полностью приравнивается к кровному, а усыновители принимают на себя все родительские права и обязанности.

Усыновление позволяет ребёнку почувствовать себя полноценным членом семьи. Только при усыновлении ребёнок приобретает права наследования в отношениях с новыми родителями.

44. Алиментные обязательства.

Рассматривается в Семейном кодексе РФ (раздел 5, главы 13-15)

К алиментным обязательствам относятся установленное судом или по соглашению сторон условие обязательной периодической выплаты денежных средств определенному человеку на определенные цели (например: матери несовершеннолетнего ребенка на содержание ребенка). Выплаты на содержание несовершеннолетних детей от родителей, выплаты на содержание нетрудоспособного супруга или нетрудоспособных родителей или иных членов семей – все это алиментные обязательства.

1. Взыскание алиментов на содержание несовершеннолетних детей с их родителей.

Это возможно при лишении родительских прав. Лишение родительских прав подразумевает собой фактически юридический разрыв правоотношений, которыми связаны между собой ребенок и родитель, соответственно такой родитель лишается за свое недобросовестное поведение в отношении ребенка всех прав, связанных с ним (включая алиментные обязательства по содержанию совершеннолетними детьми своих родителей). При лишении родительских прав, родитель не лишается обязанности по содержанию своего ребенка. В целях защиты интересов ребенка в нормах семейного законодательства установлено, что при лишении родительских прав взыскание алиментов является обязательным. Таким образом, алименты автоматически взыскиваются с недобросовестного родителя, о чем указывается в решении суда. На основании такого решения, истец (лицо, выступающее от имени ребенка в данном судебном процессе и кто впоследствии будет заниматься воспитанием ребенка) получает исполнительный лист и обращается к судебным приставам-исполнителям. При возбуждении исполнительного, истец приобретает статус взыскателя, а недобросовестный родитель (в прошлом – ответчик) приобретает статус должника. Право на обращение к судебным приставам для непосредственного получения денежных средств (предъявление исполнительного документа к исполнению) действует с момента вступления решения суда (судебного приказа) в законную силу и до момента совершеннолетия ребенка. При это в течении данного периода времени взыскатель может отзывать исполнительный лист от исполнения (то есть прекращать процедуру взыскания денежных средств, что возможно по разным причинам по заявлению взыскателя) и подавать исполнительный лист судебному приставу вновь, чем снова запускать механизм взыскания денег.

Для взыскания алиментов на несовершеннолетнего ребенка не обязательно ещё требовать и лишение родительских прав, требование о взыскании алиментов может существовать и отдельно. С точки зрения судебного процесса, такой вариант изначально занимает значительно меньше времени, а соответственно меньше психологических и денежных затрат, поскольку разрешается путем вынесения мировым судьей судебного приказа. Но в случае, если недобросовестный родитель не согласен с фактом взыскания с него алиментов, то судебный приказ может быть отменен и дальнейшее разрешение спора возможно будет только путем подачи искового заявления в федеральный суд.

Как правило, при разрешении спора о взыскании алиментов, встает вопрос о размере взыскиваемой суммы. Согласно ст. 81 СК РФ: при отсутствии соглашения об уплате алиментов алименты на несовершеннолетних детей взыскиваются судом с их родителей ежемесячно в размере: на одного ребенка - одной четверти, на двух детей - одной трети, на трех и более детей - половины заработка и (или) иного дохода родителей. Размер этих долей может быть уменьшен или увеличен судом с учетом материального или семейного положения сторон и иных заслуживающих внимания обстоятельств.

В случае, если должник уклоняется от ежемесячной выплаты определенной суммы и, к сожалению, судебный пристав исполнитель не в силах никак подействовать на должника, возможны следующие действия:

1. судебным приставом исполнителем рассчитывается общая задолженность по уплате алиментов. Поскольку судебный пристав будет работать не с небольшой суммой периодического платежа, а с конкретной и, наверняка, уже не маленькой денежной суммой, у него фактически расширяется круг предусмотренных ФЗ «Об исполнительном производстве» механизмов взыскания денежных средств. Например, возможно обращение взыскания на собственность должника – квартиру, автомобиль, земельный участок (в зависимости от стоимости собственности и размера задолженности).

2. на конкретную сумму задолженности, рассчитанную судебным приставом-исполнителем возможно в судебном порядке взыскание неустойки, как за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ.

3. возможно привлечение недобросовестного должника к уголовной ответственности за совершение преступление, предусмотренное ст. 157 УК РФ, то есть злостное уклонение родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетних детей - наказывается исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на тот же срок, либо арестом на срок до трех месяцев, либо лишением свободы на срок до одного года.

Не стоит забывать, что алименты могут быть установлены по соглашению сторон. Подобное соглашение удостоверяется нотариусом. То есть, в случае согласия между сторонами о необходимости выплачивать алименты и суммы алиментов, не требуется вмешательство судебных органов, что значительно сокращает время и финансовые затраты. Такое нотариальное соглашение так же будет являться исполнительным документом для судебного пристава-исполнителя, в случае, если лицо, обязанное выплачивать алименты уклоняется от этого.

2. Алиментные обязательства между супругами

Согласно ст. 89,90 СК РФ Супруги обязаны материально поддерживать друг друга. В случае отказа от такой поддержки и отсутствия соглашения между супругами об уплате алиментов право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга, обладающего необходимыми для этого средствами, имеют:

-нетрудоспособный нуждающийся супруг;

-жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка;

-нуждающийся супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста восемнадцати лет или за общим ребенком - инвалидом с детства I группы.

-нетрудоспособный нуждающийся бывший супруг, ставший нетрудоспособным до расторжения брака или в течение года с момента расторжения брака;

-нуждающийся супруг, достигший пенсионного возраста не позднее чем через пять лет с момента расторжения брака, если супруги состояли в браке длительное время.

Размер подобных алиментов, при отсутствии соглашения супругов, устанавливается судом с учетом материального положения супругов. Соответственно, взыскание алиментов имеет место в случае отсутствия общего совместного хозяйства, общего бюджета, то есть когда супруги не живут вместе. При этом судом будут оцениваться доходы и расходы каждого из супругов в отдельности. Если супруги пенсионеры, то будет учитываться размер пенсии каждого, если кто-то работает – размер дохода, так же, если один из супругов вступил в новый брак, этот факт тоже будет учитываться, поскольку фактически уровень дохода такого супруга возрастает за счет новых семейных отношений.

Суд может освободить супруга от обязанности содержать другого нетрудоспособного нуждающегося в помощи супруга или ограничить эту обязанность определенным сроком как в период брака, так и после его расторжения:

-в случае, если нетрудоспособность нуждающегося в помощи супруга наступила в результате злоупотребления спиртными напитками, наркотическими средствами или в результате совершения им умышленного преступления;

-в случае непродолжительности пребывания супругов в браке;

-в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов.

3. Взыскание алиментов на содержание других членов семьи.

Данное положение предусмотрено гл. 15 СК РФ.

В таких случаях алименты могут быть взысканы с других членов семьи, при невозможности получения помощи от своих совершеннолетних трудоспособных детей, трудоспособных родителей:

С трудоспособных и совершеннолетних братьев и сестер,

С трудоспособных и совершеннолетних внуков,

С трудоспособных бабушки и дедушки,

С воспитанников в отношении фактических воспитателей,

С пасынков и падчериц.

Размер взыскиваемых алиментов, как и в предыдущих рассмотренных случаях будет устанавливаться судом с учетом материального положения обоих сторон.

Алименты, установленные и взысканные ранее, будут учитываться как отягчающие материальное положение и соответственно будут влиять на размер взыскиваемых ныне алиментов, но только в том случае, если предыдущие алименты действительно были взысканы судом и решение вступило в законную силу или установлены нотариально удостоверенным соглашением, а не просто выплачиваются в качестве добровольной помощи данным лицом.

• В любом из перечисленных случае в суде придется доказывать каждую «копеечку» полученную и потраченную только официальными документами (чеками, квитанциями, справками), поскольку денежные обязательства свидетельскими показаниями не подтверждаются.

45.Прямые и косвенные налоги

На сегодняшний день основным законодательным актом о налогах является Налоговый кодекс Российской Федерации, состоящий из двух частей (общей и специальной), регламентирующих как общие принципы построения налоговой системы, так и взаимоотношения государства и налогоплательщиков по конкретным видам налогов. Первая часть Налогового кодекса вступила в действие 1 января 1999 года, вторая — двумя годами позже.

В зависимости от метода взимания налоги подразделяются следующим образом:

прямые;

косвенные.

Прямые налоги – это налоги, взимаемые непосредственно с объекта налогообложения, в качестве которого может выступать доход или имущество. Подразделяются прямые налоги на личные (налоги на доход) и реальные (налоги с имущества). Реальные прямые налоги могут иметь в качестве объекта налогообложения как имущество, служащее источником дохода, так и имущество, не являющееся таковым.

Косвенные налоги – это налоги, которые включаются в цену товаров и услуг и тем самым переносятся на их конечного потребителя. Их плательщиком выступает производитель или торговец, а носителем налоговой нагрузки – покупатель. Косвенные налоги классифицируются на

· акцизы (включая универсальный акциз – НДС),

· фискальные монополии (лицензии, разрешения, судебная госпошлина),

· таможенные пошлины (экспортные и импортные),

· особые формы (например, начисления на фонд заработной платы, идущие во внебюджетные социальные фонды, - они вместе с ФЗП включаются в себестоимость продукции как расходы на оплату труда).

К прямым имущественным налогам в налоговой системе Российской Федерации относятся:

1)налог на имущество организаций – региональный налог (идет в бюджеты субъектов Российской Федерации), начисляющийся на среднегодовой показатель стоимости недвижимого и движимого имущества юридического лица;

2)налог на имущество физических лиц – местный налог, начисляющийся исходя из стоимости недвижимого имущества граждан;

3)земельный налог – местный налог, взимаемый с юридических и физических лиц, владеющих земельными участками;

4)транспортный налог – региональный налог, объектом которого выступают транспортные средства, находящиеся во владении как физических, так и юридических лиц;

5)налог на игорный бизнес – региональный налог, взимаемый с субъектов хозяйствования, задействованных в игорном бизнесе (объекты налогообложения: игровые автоматы, столы в казино, пункты приема ставок букмекерских контор и тотализаторов и др.);

6)водный налог – федеральный налог на водозабор и использование акватории;

7)НДПИ – налог на добычу полезных ископаемых – федеральный налог, объектом которого являются объемы добычи полезных ископаемых в натуральном или стоимостном выражении.

К прямым налогам на доход относятся:

НДФЛ (подоходный налог) – налог на доходы физических лиц – налог, идущий в региональные и местные бюджеты, объектом по которому выступают различные формы доходов граждан и нерезидентов;

налог на прибыль организаций – налог на финансовый результат деятельности юрлиц, кроме тех, которые состоят на специальных системах налогообложения.

К косвенным налогам относятся:

НДС – налог на добавленную стоимость, включаемый в цену всех товаров (федеральный косвенный налог);

акцизы – специальные косвенные налоги, включаемые в цену отдельных товаров (товары иррационального спроса, автомобили, топливо, этиловый спирт) (Налоговый кодекс РФ рассматривает в качестве подакцизных товаров не только спирт, спиртсодержащую, алкогольную и табачную продукцию (иррациональный спрос), но и легковые автомобили, мотоциклы мощностью свыше 150 лошадиных сил, бензин, дизтопливо, печное топливо и масло для двигателей.);

таможенные пошлины;

госпошлины в суд, отраслевые сборы, лицензии на отдельные виды деятельности и прочие проявления фискальной монополии государства;

взносы работодателей в ФСС.

Соотношение прямых и косвенных налогов

В зависимости от соотношения прямых и косвенных налогов в налоговой системе государства выделяют четыре модели:

• англосаксонская модель – доля прямых налогов в источниках доходов бюджета является преобладающей, причем превалируют прямые налоги с физлиц. Например, подоходный налог в США в структуре бюджетных доходов достигает 44 %, похожая модель применяется также в Великобритании, Австралии, Канаде и других странах;

• евроконтинентальная модель – существенная доля как, собственно, косвенных налогов, так и их формы в виде отчислений на соцстрах от ФЗП дополняется низким процентом прямых налогов. Ярким примером может служить Германия, где процент отчислений на соцстрах составляет 45 % бюджетных доходов, процент косвенных налогов – 22 %, процент прямых налогов – 17 %. Похожее соотношение наблюдается также в Бельгии, Австрии, Франции и Нидерландах;

• латиноамериканская модель – высокий процент традиционных косвенных налогов (как защита от высокого уровня инфляции). Так, в Чили косвенные налоги составляют 46 %, в Перу – 49 %, в Боливии – 42 %. Кроме того, это обусловлено крайне низким уровнем личных доходов в этих странах;

• смешанная модель – характеризуется разнообразием видов налогов, имеющих приблизительно одинаковый вес в структуре доходов бюджета (такая диверсификация позволяет снизить уровень зависимости бюджета от отдельных групп налогов). Ее особенность – перевес прямых налогов с юр. лиц над прямыми налогами с физ. лиц.

В России превалирует тенденция к формированию смешанной модели, в которой пока преобладают черты евроконтинентальной и латиноамериканской.

Функции прямых и косвенных налогов

Все налоги выполняют четыре функции:

фискальную – поскольку выступают основной частью доходов бюджета;

регулятивную – так как обеспечивают более или менее благоприятные условия хозяйствования (инвестиционный климат) в разных сферах экономики (и таким образом стимулируют перелив капитала);

контрольную – работа налоговой службы связана не только с проверкой правильности начисления налогов, но и с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью компании в целом;

социальную – обеспечивают некоторое перераспределение доходов в пользу социально незащищенных слоев населения.

Билет 46 Доказательства и доказывание в гражданском и арбитражном процессе

Судебное доказывание как опосредованная форма судебного познания представляет собой четко и детально регламентированную законом процессуальную деятельность суда и участвующих в деле лиц по изучению фактических обстоятельств посредством доказательства с целью законного и обоснованного разрешения правового конфликта.

Выделяют пять стадий судебного доказывания:

1) указание заинтересованных лиц на доказательства. При подаче искового заявления истец указывает в нем доказательства, на основании которых считает, что его право нарушено или оспорено. Это не означает, что истец должен фактически предоставить доказательства. Но при вынесении определения о принятии искового заявления и возбуждении гражданского производства по делу суд должен убедиться, что право, законный интерес истца нарушены. Так, например, при особом производстве для установления фактов, имеющих юридическое значение, заявителю необходимо представить доказательства о том, что иным внесудебным путем их получение невозможно;

2) представление и раскрытие доказательств. Стороны должны представить все имеющиеся по делу доказательства суду для их исследования. Материалы доказывания предоставляются лицами, непосредственно участвующими в деле. А, следовательно, представлять доказательственную базу могут также и представители.

Если же суд посчитает, что представленных доказательств недостаточно для вынесения правильного, законного и обоснованного решения, он может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Если дополнительные доказательства не будут представлены, то суд вынесет решение на основании тех, которые имеются в деле. Но за недостаточностью доказанных фактов суд может вынести решение об отказе в исковых требованиях или удовлетворении исковых требований не в полном объеме. В процессе представления доказательств суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносить обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Представляется необходимым отметить, что существуют основания для освобождения от доказывания (ст. 61 ГПК РФ).

Обстоятельства, признанные судом общественными, не нуждаются в доказывании. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица. При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом;

3) собирание и истребование доказательств. Согласно процессуальному законодательству доказательства представляются сторонами, заинтересованными в исходе дела. Суд не может вмешиваться в процесс представления доказательств сторонами. Однако если от стороны поступило ходатайство о невозможности или затруднительности получения каких-либо доказательств, которые имеют прямое отношение к гражданскому делу, то суд вправе помочь сторонам в истребовании доказательств.

Суд направляет запрос в соответствующий орган или гражданину для получения доказательств. Должностные лица или граждане, не имеющие возможности представить требуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, должны известить об этом суд в течение 5 дней со дня получения запроса с указанием причин. В случае не извещения суда, а также в случае невыполнения требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле, налагается штраф – на должностных лиц в размере до 10 МРОТ, на граждан – до 5 МРОТ;

4) фиксация и исследование имеющихся доказательств. Это следующая стадия судебного доказывания, на которой происходит исследование доказательств, представленных сторонами. Все представленные доказательства фиксируются в протоколе судебного заседания. В ходе исследования доказательств происходит извлечение информации, необходимой для подтверждения либо опровержения обстоятельств по делу. В гражданском процессе выделяют ряд способов исследований доказательств – получение объяснений сторон и третьих лиц, допрос свидетелей и экспертов, ознакомление и оглашение письменных доказательств, осмотр вещественных доказательств, воспроизведение аудио и видеозаписи.

Стоит отметить, что в случае невозможности или затруднительной доставки доказательств в суд, суд может произвести осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств по месту их хранения или их местонахождению. Осмотр и исследование доказательств производятся судом с извещением лиц, участвующих в деле. Однако их неявка не препятствует осмотру и исследованию доказательств. В случае необходимости для участия в осмотре и исследовании доказательств могут быть вызваны эксперты, специалисты, свидетели. При осмотре и исследовании доказательств по их местонахождению составляется протокол (ст. 58 ГПК РФ);

5) оценка доказательств. Согласно ст. 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении. При оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документы или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.

При оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом хранилась копия документа.

Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.

Понятие доказательств в гражданском процессе

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио– и видеозаписей, заключений экспертов. Не стоит забывать, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (ст. 55 ГПК РФ).

Устанавливается исчерпывающий перечень средств доказывания: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключение экспертов. В гражданском процессуальном законодательстве не предусматривается такое средство доказывания, как показания свидетеля. В уголовном процессуальном законодательстве данное положение было введено в 2003 г. Предполагается, что заключение и показание специалиста также могут представлять собой средство доказывания.

На практике возникают вопросы, не требующие заключения эксперта. Более разумным представляется пригласить специалиста для дачи разъяснений по интересующим вопросам. Конечно, правовой статус специалиста отличается от правового статуса эксперта. Права, обязанности и полномочия эксперта закреплены в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Однако специалист также является лицом с профессиональными знаниями, которые могут повлиять на исход дела.

Как было указано выше, суд при оценке доказательств определяет относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств.

Относимыми доказательствами в гражданском процессе являются те доказательства, которые имеют то или иное отношение к рассмотрению и разрешению дела по существу. Поэтому при подтверждении фактов, имеющих значение для вынесения правильного решения, стороны должны представлять доказательства, имеющие связь с предъявленными требованиями и фактами, требующими подтверждения или опровержения.

Допустимость соотносится с термином «ограничения» в использовании доказательств, предъявляемых сторонами. Своего рода ограничения не установлены в гражданском процессуальном законодательстве. Ограничения установлены в нормах материального права. Например, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания, но лишает права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ). Оценка доказательств судом сопровождается проверкой достоверности доказательств, представляемых сторонами. Гражданским процессуальным законодательством установлено, что суд не может принимать копии документов как письменные доказательства, только лишь при удостоверении их с оригиналами.

При определении достоверности доказательств проводится и проверка источников получения доказательств, так как доказательства, полученные с нарушением процессуального законодательства, не могут быть положены в основу судебного решения по гражданскому делу. Последним признаком доказательства является достаточность.

При рассмотрении дела суд определяет, является ли объем представленных доказательств достаточным для вынесения правильного, законного и обоснованного судебного решения. При недостаточности представленных стороной доказательств суд в процессе искового производства может вынести судебное решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

В производстве по делам из публичных правоотношений при оспаривании заявителем нормативного акта заинтересованное лицо обязано предоставить необходимый объем доказательственной базы, в том числе и то, что данный нормативный акт не противоречит положениям Конституции РФ и не нарушает прав, свобод и законных интересов гражданина.

В противном случае за недостаточностью предъявленных доказательств суд вынесет судебное решение о противоречии нормативного акта Конституции РФ и признает его недействительным.

Предметом доказывания в гражданском процессе являются обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения и рассмотрения гражданского дела, обосновывающие требования и возражения сторон.

В гражданском процессе принято квалифицировать доказательства. Доказательства могут быть:

1) прямые и косвенные. Прямые доказательства имеют непосредственное отношение к материально-правовым требованиям. Прямые доказательства должны указывать на наличие вышеуказанного факта или совершение указанного действия. Косвенные доказательства напрямую фактов гражданского дела не касаются, но в совокупности представляют ясную картину о происходящем или подтверждают в той или иной степени наличие факта.

Косвенные доказательства будут учитываться в совокупности, если они не противоречат друг другу. Решение, вынесенное на основании совокупности косвенных фактов, может быть отменено по мотивам необоснованности;

2) начальные и производные. Начальные доказательства (по-другому их называют «первичные доказательства») представляют собой, например, оригинальные документы, представляемые в качестве доказательства по делу. Производными доказательствами будут являться копии оригинальных документов, заверенные в судебном заседании судом или заверенные нотариально;

3) личные и предметные доказательства. К личным доказательствам относятся показания свидетелей, объяснения сторон и третьих лиц, т. е. доказательства, неразрывно связанные с личностью. Предметными доказательствами будут являться вещественные и письменные доказательства.

В юридической литературе также выделяют необходимые доказательства, без наличия которых суд не может вынести судебное решение. Орган правосудия для вынесения правильного решения должен получить данные доказательства на руки. Например, при возникновении спора о недействительности договора купли-продажи квартиры суду необходимы такие доказательства, как документы, подтверждающие заключение сделки, ключи от квартиры и т. д.

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств (ст. 64 ГПК РФ).

Для обеспечения доказательств стороной, третьим лицом подается заявление в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств.

В заявлении должны быть указаны содержание рассматриваемого дела, сведения о сторонах и месте их проживания или их местонахождении, доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, понудившие заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств (ст. 65 ГПК РФ).

Не стоит забывать, что за фальсификацию доказательств уголовным законодательством предусмотрена ответственность. Согласно ст. 303 УК РФ фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем наказывается вплоть до ареста, не превышающего 4 месяцев. За фальсификацию могут быть также назначены штраф в размере от 100 000 до 300 000 руб. либо исправительные работы на срок от 1 до 2 лет.

Объяснения сторон и третьих лиц

Наиболее активными участниками в гражданском производстве по делу являются истец, ответчик и третьи лица, заявляющие и не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора. Стороны, третьи лица могут давать объяснения как устно, так и письменно.

Устно стороны, третьи лица дают свои объяснения в ходе гражданского производства по делу в процессе осуществления доказывания требований, предъявляемых в исковом заявлении, заявлении, жалобе. Письменные объяснения сторон и третьих лиц, как правило, содержатся в исковом заявлении, заявлении.

Объяснения сторон и третьих лиц об известных им обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами. В случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Признание заносится в протокол судебного заседания. Признание, изложенное в письменном виде, прилагается к материалам дела.

Бывают случаи, когда у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, тогда суд не принимает признание, о чем выносит определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях (ст. 68 ГПК РФ).

Свидетельские показания

В ст. 69 ГПК РФ дается определение, кто является свидетелем: это лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Необходимо учитывать, что не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и местожительство.

Гражданским процессуальным законодательством установлены категории лиц, которые не могут выступать в качестве свидетеля:

1) представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административных правонарушениях, если обстоятельства, стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;

2)судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели, если речь идет о вопросах, возникших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;

3)священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, если об обстоятельствах дела, им стало известно из исповеди.

Гражданское процессуальное законодательство также указывает случаи, когда свидетель вправе отказаться от дачи свидетельских показаний:

1)гражданин против самого себя;

2)супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;

3)братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки и бабушки;

4)депутаты законных органов, в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий;

5)Уполномоченный по правам человека в РФ, в отношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей.

В ст. 61 ГПК РСФСР круг лиц, которые не могут быть допрошены, был существенно ограничен:

1)представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу (об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника);

2)лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания.

В целях обеспечения гарантий достижения вынесения правильного, законного и обоснованного решения гражданское процессуальное законодательство 1964г. не предусматривало освобождение от дачи свидетельских показаний.

Впервые свидетельский иммунитет был закреплен в ст. 51 Конституции РФ 1993г. Согласно ст. 15 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. В Конституции РФ предусмотрены иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания, которые могут быть предусмотрены федеральным законодательством.

Статьей 70 ГПК РФ предусмотрены права и обязанности свидетеля. Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания. Свидетель может быть допрошен судом в месте своего пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда.

В отличие от сторон и третьих лиц свидетель несет уголовную ответственность за дачу ложных показаний и за отказ в даче показаний по мотивам, не предусмотренным процессуальным законодательством.

Согласно ст. 307 УК РФ дача заведомо ложных показаний свидетеля в суде влечет за собой наложение штрафа в размере до 80 000руб., либо обязательные работы, либо исправительные работы, а также арест на срок до 3 месяцев.

К данной статье прилагается примечание, которое предусматривает, что свидетель, в добровольном порядке в ходе судебного разбирательства до вынесения судебного решения признавшийся в ложности данных им показаний, освобождается от ответственности.

Статья 308 УК РФ предусматривает ответственность свидетеля за отказ от дачи показаний, за что предусматриваются штраф в размере до 40 000руб., либо обязательные работы, либо исправительные работы, либо арест на срок до 3 месяцев. Как было сказано выше, свидетель имеет право отказаться от дачи показаний в случаях, прямо предусмотренных законом.

Необходимо также отметить, что свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и на получение денежной компенсации в связи с потерей времени. При ходатайстве к суду о возмещении свидетелю расходов суд указывает стороне, которая пригласила свидетеля в судебное заседание, внести денежные средства, предназначенные для выплаты свидетелю, на депозитный счет суда. Расчет со свидетелем производится после выполнения свидетелем своих обязательств.

Таким образом, расходы, связанные с возмещением компенсации свидетелю, выплачиваются стороной, пригласившей его, а не из федерального, регионального или местного бюджета. Как правило, часто свидетели не знают своих прав на возмещение потерянного времени и расходов, связанных с вызовом в суд. Поэтому суду необходимо при допросе свидетеля разъяснять права, обязанности и ответственность, которые необходимо соблюдать при даче показаний, а также права свидетеля на возмещение расходов. Например, в арбитражном процессе, пока лицо, пригласившее свидетеля для дачи показаний в суд, не оплатит судебные расходы свидетеля на депозитарный счет суда, суд отклоняет ходатайство стороны о вызове в судебное заседание свидетеля.

Аудио– и видеозапись

Аудио– и видеозапись является нововведением ГПК РФ 2003г. Лицо, участвующее в деле, может ходатайствовать перед судом о предоставлении им аудио– или видеозаписи.

Лицо имеет право ходатайствовать об истребовании доказательств в виде аудио– или видеозаписи. При этом лицо, ходатайствующее о представлении или об истребовании аудио– или видеозаписи, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись (ст. 77 ГПК РФ). Все носители аудио– и видеозаписи хранятся в суде. Суд принимает меры по сохранению их в неизменном состоянии.

После вступления в законную силу судебного решения носители аудио– и видеозаписи не выдаются на руки стороне, предоставившей данные доказательства. Но в исключительных случаях суд может возвратить лицу или организации аудио– или видеозаписи, от которых они были получены. По ходатайству лица, участвующего в деле, ему могут быть выданы изготовленные за его счет копии записей (ст. 78 ГПК РФ).

Письменные доказательства

В ст. 71 ГПК РФ дается определение, что является письменными доказательствами. Это доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

Письменные доказательства представляются всегда в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию.

Копии письменных доказательств также должны быть направлены всем лицам, участвующим в деле, а также суду. Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность, и он легализован.

Не подлежат легализации иностранные официальные документы и признаются письменными доказательствами в случае, прямо предусмотренном международными договорами. Письменные доказательства после вступления в законную силу судебного решения возвращаются лицам, представившим эти доказательства, на основании заявления.

При выдаче письменных доказательств судьей оставляются в деле засвидетельствованные копии письменных доказательств. Однако до вступления в законную силу судебного решения письменные доказательства могут быть возвращены, если суд сочтет это возможным.

В случае не извещения, а также, если требование суда о представлении письменного доказательства не выполнено по причинам, признанным судом неуважительными, виновные лица подвергались штрафу. Причем наложение штрафа не освобождало лиц от исполнения возложенной на них судом обязанности.

Вещественные доказательства

Согласно ст. 73 ГПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, местонахождению или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

Вещественные доказательства хранятся согласно правилам ст. 74 ГПК РФ, т.е. в суде. Однако вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся по их местонахождению или в ином определенном судом месте.

Вещественные доказательства должны быть осмотрены судом, подробно описаны, а в случае необходимости – сфотографированы и опечатаны. Суд и хранитель вещественных доказательств принимают меры по сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии. Необходимо учитывать, что расходы по хранению вещественных доказательств суд распределяет следующим образом:

1)стороне, в пользу которой состоялось судебное решение суда, возмещаются все понесенные по делу судебные расходы другой стороной;

2)в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику – пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

Представляется необходимым указать, что если суд вышестоящей инстанции изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов (ст. 98 ГПК РФ).

Вещественные доказательства, в отношении которых осуществляется спор, после вступления судебного решения в законную силу выдаются стороне, в чью пользу вынесено судебное решение.

Необходимо отметить, что вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, немедленно осматриваются и исследуются судом по их местонахождению или ином месте, после чего выдаются стороне, их представившей.

Проведение осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, должны быть запротоколированы.

Заключение эксперта

Экспертная деятельность в РФ регулируется ФЗ от 31 мая 2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Судебно-экспертная деятельность в РФ осуществляется на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Каждая из сторон и другие лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы.

Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. При этом отклонение вопросов суд должен мотивировать.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, имеют право:

1)просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту;

2)заявлять отвод эксперту;

3)формулировать вопросы для эксперта;

4)знакомиться с определением суда о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами;

5)знакомиться с заключением эксперта;

6)ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы.

При назначении судом судебной экспертизы суд выносит определение, которое называется «определение о назначении экспертизы» (в определении также указывается название проводимой экспертизы).

Содержание определения суда о назначении судебной экспертизы содержится в ст. 80 ГПК РФ.

Судебная экспертиза – процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (согласно ст. 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»).

Проведение судебной экспертизы поручается эксперту государственного судебно-экспертного учреждения. К эксперту предъявляются определенные требования. Экспертом должен быть гражданин РФ, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности.

В ст. 10 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» дается определение понятия «эксперт». Это аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

В ст. 85 ГПК РФ закреплены права и обязанности эксперта:

1)эксперт обязан принять к производству судебную экспертизу;

2)эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

3)эксперт обязан явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением;

4)эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение, в случае, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения;

5)эксперт обеспечивает сохранность представленных ему для исследования материалов и документов и возвращает их в суд вместе с заключением или сообщением о невозможности дать заключение;

6)эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы;

7)эксперт не вправе вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела;

8)эксперт не вправе разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с проведением экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, или сообщать кому-либо о результатах экспертизы, за исключением суда, ее назначившего;

9)эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о представлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов;

10)эксперт должен обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела.

После проведения экспертом судебной экспертизы эксперт обязан по запросу суда представить свое заключение.

Согласно ст. 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» заключение эксперта – письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Статья 86 ГПК РФ указывает, что заключение эксперта должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы.

В случае, если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Необходимо помнить о том, что заключение эксперта для суда не обязательно и оценивается судом в совокупности имеющихся в деле доказательств.

Судебная экспертиза может проводиться как в ходе судебного заседания, так и вне заседания, если это обусловлено характером проводимой экспертизы. Лица, участвующие в деле, имеют право присутствовать при проведении судебной экспертизы, если это не мешает процессу проведения экспертизы.

В гражданском процессе выделяют несколько видов судебной экспертизы:

1) единоличную экспертизу, проводимую одним экспертом по вопросам, поставленным перед ним судом;

2) комплексную экспертизу. При осуществлении данной экспертизы задействуется несколько экспертов различных специальностей, что обусловлено сущностью проводимой экспертизы.

Данная экспертиза проводится для установления обстоятельств по делу с использованием различных областей знаний или с использованием различных научных направлений;

3) комиссионную экспертизу. Для осуществления данной экспертизы необходимо двое или более экспертов. В отличие от комплексной экспертизы комиссионная экспертиза проводится экспертами одной области знаний.

Эксперты на основании данной судебной экспертизы приходят к общему выводу и письменно подтверждают свое мнение в заключении. Эксперт, имеющий свое личное мнение, отличное от мнения других экспертов, имеет право письменно выразить свое мнение и приложить к заключению экспертов, при этом обязан также подписать общее заключение.

В практике имеют место случаи, когда судебная экспертиза не дала достаточной ясности и полноты ответа. Эксперт отвечает строго на поставленные судом перед ним вопросы, не выходя за их рамки.

В данном случае целесообразней назначить дополнительную экспертизу эксперту, проводившему первоначальную экспертизу. При этом необходимо поставить вопросы так, чтобы ответы содержали более полный объем информации, необходимой для разрешения дела.

Могут возникнуть сомнения в правильности или обоснованности первичного заключения эксперта, а также существуют явные противоречия между заключениями экспертов. В связи с данными обстоятельствами суд может назначить повторную экспертизу по тем же вопросам только другому эксперту или группе экспертов. При назначении дополнительной и повторной экспертизы суд выносит определение, в котором должен указать мотивы несогласия суда с первичной экспертизой.

Билет 47 Исполнительное производство

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "ОБ ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ" от 02.10.2007 N 229-ФЗ(принят ГД ФС РФ 14.09.2007)(действующая редакция от 06.04.2015) http://www.consultant.ru/popular/ispolproisv/

Исполнительное производство— совокупность процессуальных и фактических действий специализированного государственного органа, направленных на принудительное исполнение вступивших в законную силу исполнительных документов. Исполнительное производство рассматривается как отдельная стадия гражданского процесса, которая наступает только при неисполнении в добровольном порядке вступивших в законную силу решений судов и решений уполномоченных органов.

В России исполнительное производство возложено на Федеральную службу судебных приставов. Непосредственные действия по принудительному исполнению решений судов и уполномоченных органов осуществляют судебные приставы-исполнители. Основаниями для возбуждения исполнительного производства являются исполнительные документы.

(кратко) Исполнительное производство – заключительная стадия гражданского процесса, в которой уполномоченные органы и должностные лица производят исполнение актов судов общей юрисдикции.

Различают:

• добровольное исполнение решения суда, инициируемое соответствующим предложением, вручаемым должнику;

• принудительное исполнение решения суда, которое производится по истечении срока для добровольного исполнения решения.

Судебные решения приводятся в исполнение по вступлении их в законную силу, кроме случаев немедленного исполнения. Исполнительное производство возбуждается по заявлению взыскателя и прокурора. Контроль за правильным и своевременным исполнением решения суда осуществляется судьей. Министерство юстиции РФ, министерства юстиции республик в составе РФ осуществляют руководство и контроль за работой по исполнению судебных решений. К нормативно-правовым актам, определяющим условия и порядок принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, относятся, прежде всего, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» № 119-ФЗ, Федеральный закон "О судебных приставах"№ 118-ФЗ, принятые 21 июля 1997 года и иные федеральные законы, регулирующие условия и порядок принудительного исполнения судебных актов и актов других органов.

Исполнительное производство является установленным законом порядком принудительной реализацией постановлений судов (либо других юрисдикционных органов). Исполнительное производство может быть возбуждено как в отношении физических, так и в отношении юридических лиц, оно может быть возбуждено судебным приставом-исполнителем на стадии принудительного исполнения исполнительных документов.

Стадии исполнительного производства:

Исполнительное производство как процессуально-процедурная деятельность включает три стадии: первая стадия – возбуждение исполнительного производства и подготовка к осуществлению принудительного исполнения, вторая – осуществление принудительного исполнения и третья – завершение исполнительного производства. На каждой из стадий исполнительного производства решаются свои специфические задачи.

1) Первая стадия: стадия возбуждения исполнительного производства и подготовки к осуществлению принудительного исполнения. Здесь решаются вопросы возможности принятия исполнительного документа к исполнению, возможности добровольного исполнения, принимаются меры к розыску должника и его имущества, к его аресту для последующего обращения взыскания.

2) Вторая стадия: стадия осуществления принудительного исполнения. Здесь совершаются исполнительные действия, связанные с практическим обращением взыскания на имущество и средства должника, обеспечивается совершение действий, к которым обязан по судебному акту должник.

3)Третья стадия: стадия завершения исполнительного производства. Здесь разрешаются вопросы о прекращении или об окончании исполнительного производства либо возвращении исполнительного документа взыскателю.

все стадии более подробно:

Возбуждение исполнительного производства.

Возбуждение исполнительного производства - первый этап процесса исполнения исполнительного документа. На этом этапе судебный пристав-исполнитель, получив исполнительный документ, должен установить наличие или отсутствие оснований для возбуждения исполнительного производства, после чего принять решение о возбуждении исполнительного производства или об отказе в возбуждении исполнительного производства. До возбуждения исполнительного производства никакие исполнительные действия совершены быть не могут. Данное правило вытекает из того, что совершение исполнительных действий сопряжено с возможностью применения к должнику мер государственно-властного принуждения в виде мер принудительного исполнения, существенно ущемляющих и ограничивающих его имущественные права. Возбуждению исполнительного производства предшествует фактическое предъявление исполнительного документа к взысканию. На данном этапе судебный пристав-исполнитель принимает заявление и исполнительный документ от взыскателя, или от суда, или иного органа, выдавшего исполнительный документ. В заявлении может содержаться ходатайство о наложении ареста на имущество должника в целях обеспечения исполнения содержащихся в исполнительном документе требований об имущественных взысканиях, а также об установлении для должника ограничений.

Однако само по себе фактическое принятие судебным приставом-исполнителем исполнительного документа еще не означает последующего возбуждения исполнительного производства. В соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об исполнительном производстве" судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства, если:

• исполнительный документ предъявлен без заявления взыскателя либо заявление не подписано взыскателем или его представителем, за исключением случаев, когда исполнительное производство подлежит возбуждению без заявления взыскателя;

• исполнительный документ предъявлен не по месту совершения исполнительных действий, за исключением случая, предусмотренного ч. 4 ст. 30 Федерального закона "Об исполнительном производстве";

• истек и не восстановлен судом срок предъявления исполнительного документа к исполнению;

• документ не является исполнительным либо не соответствует требованиям, предъявляемым к исполнительным документам, установленным ст. 13 Федерального закона "Об исполнительном производстве";

• исполнительный документ был ранее предъявлен к исполнению и исполнительное производство по нему было прекращено по основаниям, установленным ст. 43 и ч. 14 ст. 103 Федерального закона "Об исполнительном производстве";

• исполнительный документ был ранее предъявлен к исполнению, и исполнительное производство по нему было окончено по основаниям, установленным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 47 и п. 1, 2 и 4 ч. 15 ст. 103 Федерального закона "Об исполнительном производстве";

• не вступил в законную силу судебный акт, акт другого органа или должностного лица, который является исполнительным документом или на основании которого выдан исполнительный документ, за исключением исполнительных документов, подлежащих немедленному исполнению;

• исполнительный документ в соответствии с законодательством Российской Федерации не подлежит исполнению Федеральной службой судебных приставов.

Копия постановления судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства с приложением всех поступивших документов не позднее дня, следующего за днем вынесения указанного постановления, направляется взыскателю, а также в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшим исполнительный документ. После устранения обстоятельств, предусмотренных п. 1 - 4 и 7 ч. 1 ст. 31 Федерального закона "Об исполнительном производстве", возможно повторное направление (предъявление) исполнительного документа судебному приставу-исполнителю. Если должником является организация, то исполнительные действия совершаются и меры принудительного исполнения применяются по ее юридическому адресу, местонахождению ее имущества или по юридическому адресу ее представительства или филиала. Требования, содержащиеся в исполнительных документах, обязывающих должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий), исполняются по месту совершения этих действий. В случае отсутствия сведений о местонахождении должника, его имущества, местонахождении ребенка исполнительные действия совершаются, и меры принудительного исполнения применяются судебным приставом-исполнителем по последнему известному месту жительства или месту пребывания должника или по месту жительства взыскателя до установления местонахождения должника, его имущества.

Статья 428 ГПК РФ устанавливает, что исполнительный лист выдается судом взыскателю после вступления решения в законную силу, кроме случаев немедленного исполнения, когда исполнительный лист выдается немедленно по вынесении решения. Исполнительный лист выдается взыскателю либо по его просьбе направляется для исполнения непосредственно судом. Таким образом, в силу диспозитивного характера гражданских правоотношений, для предъявления исполнительного листа к взысканию и возбуждения исполнительного производства необходимо волеизъявление взыскателя в форме подачи им соответствующего заявления, без которого возбуждение исполнительного производства невозможно. Предъявление исполнительного листа к взысканию - право, а не обязанность взыскателя, следовательно, никто не может за взыскателя решать вопрос о необходимости предъявления исполнительного листа к взысканию и возбуждении исполнительного производства. Предполагается, что заявление о возбуждении исполнительного производства может быть подано и подписано лично взыскателем либо его представителем, имеющим соответствующую доверенность на право предъявления исполнительного документа к взысканию. Доверенность должна быть приложена к заявлению. От имени взыскателя - юридического лица заявление может быть подписано руководителем данного юридического лица или представителем юридического лица, имеющим соответствующую доверенность, которая также прикладывается к заявлению.

Приостановления исполнительного производства.

Приостановление исполнительного производства также представляет собой форму перерыва в совершении исполнительных действий наряду с отложением исполнительных действий и их отсрочкой. Однако, в отличие от иных юридических действий, приостановление осуществляется не на конкретный период времени, а на неопределенный период до отпадения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу.

В зависимости от оснований приостановление исполнительного производства совершается либо судом (ст. 39 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), либо судебным приставом-исполнителем (ст. 40 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Приостановление исполнительного производства возможно в обязательном порядке или по усмотрению органа, разрешающего вопрос. В любом случае приостановление исполнительного производства возможно только по основаниям, указанным в ст. 39 и 40 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Данные перечни носят исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежат. Например, в судебной практике одним из распространенных оснований для ходатайств со стороны бюджетных организаций о приостановлении исполнительного производства является ссылка на отсутствие денежных средств. Однако данное основание хотя и уважительное, но не указано в ст. 39, 40 Федерального закона "Об исполнительном производстве", в связи, с чем суды отказывают в подобных случаях в приостановлении исполнительного производства.

Суд приостанавливает исполнительное производство полностью или частично в обязательном порядке в следующих случаях:

• предъявления иска об освобождении от наложенного ареста (исключение из описи) имущества, на которое обращено взыскание по исполнительному документу;

• оспаривания результатов оценки арестованного имущества; 

• оспаривания постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительского сбора; 

• в иных случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исполнительное производство может быть приостановлено судом в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации, полностью или частично в случаях:

• оспаривания исполнительного документа или судебного акта, на основании которого выдан исполнительный документ; 

• оспаривания в суде акта органа или должностного лица, уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях; 

• нахождения должника в длительной служебной командировке; 

• принятия к производству заявления об оспаривании постановления, действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя или отказа в совершении действий; 

• обращения взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ, с заявлением о разъяснении положений исполнительного документа, способа и порядка его исполнения; 

• в иных случаях, предусмотренных ст. 40 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Исполнительное производство подлежит приостановлению судебным приставом-исполнителем полностью или частично в случаях:

• смерти должника, объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим, если установленные судебным актом, актом другого органа или должностного лица требования или обязанности допускают правопреемство;

• утраты должником дееспособности; 

• участия должника в боевых действиях в составе Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, выполнения должником задач в условиях чрезвычайного или военного положения, вооруженного конфликта либо просьбы взыскателя, находящегося в таких же условиях;

• отзыва у должника - кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, за исключением исполнительного производства, которое в соответствии с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" не приостанавливается; 

• применения арбитражным судом в отношении должника-организации процедуры банкротства в порядке, установленном статьей 96 настоящего Федерального закона; 

• принятия судом к рассмотрению иска должника об отсрочке или рассрочке взыскания исполнительского сбора, уменьшении его размера или об освобождении от взыскания исполнительского сбора; 

• направления судебным приставом-исполнителем в Федеральную налоговую службу или Банк России уведомления о наложении ареста на имущество должника-организации. 

Исполнительное производство может быть приостановлено судебным приставом-исполнителем полностью или частично в случаях:

• нахождения должника на лечении в стационарном лечебном учреждении; 

• розыска должника-гражданина или розыска ребенка; 

• просьбы должника, проходящего военную службу по призыву в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации; 

• направления постановления о поручении совершить отдельные исполнительные действия и (или) применить отдельные меры принудительного исполнения в соответствии с ч. 6 ст. 33 Федерального закона "Об исполнительном производстве". 

Главный судебный пристав Российской Федерации, Главный судебный пристав субъекта Российской Федерации и их заместители также обладают правом приостановления исполнительного производства, но только в одном случае - поступления жалобы на постановление, действия (бездействие) подчиненных им должностных лиц Службы судебных приставов.

Прекращение исполнительного производства.

Прекращение исполнительного производства как юридическое действие имеет ряд существенных признаков:

• оно производится только по основаниям, указанным в ст. 43 Федерального закона "Об исполнительном производстве", указанный перечень расширительному толкованию не подлежит;

• после прекращения исполнительного производства его возобновление невозможно, за исключением случаев, когда определение о прекращении исполнительного производства было отменено в судебном порядке. В этом плане прекращение исполнительного производства близко по правовым характеристикам к прекращению производства по делу в гражданском (ст. 221 ГПК РФ) и арбитражном (ст. 151 АПК РФ) судопроизводствах.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительное производство прекращается судом в случаях:

• смерти взыскателя-гражданина (должника-гражданина), объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим, если установленные судебным актом, актом другого органа или должностного лица требования или обязанности не могут перейти к правопреемнику и не могут быть реализованы доверительным управляющим, назначенным органом опеки и попечительства; 

• утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий); 

• отказа взыскателя от получения вещи, изъятой у должника при исполнении исполнительного документа, содержащего требование о передаче ее взыскателю; 

• в иных случаях, когда федеральным законом предусмотрено прекращение исполнительного производства. 

При отказе взыскателя в указанных случаях от дальнейшего взыскания алиментов исполнительное производство подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 439 ГПК РФ". Действующее законодательство об исполнительном производстве, в отличие от первой редакции Федерального закона "Об исполнительном производстве" N 119-ФЗ, предоставило право самому судебному приставу-исполнителю решать вопросы прекращения исполнительного производства, но по большей мере это фактическое дублирование определений соответствующих судов о прекращении исполнительного производства.

Исполнительное производство прекращается судебным приставом-исполнителем в случаях:

• принятия судом акта о прекращении исполнения выданного им исполнительного документа;

• принятия судом отказа взыскателя от взыскания; 

• утверждения судом мирового соглашения между взыскателем и должником; 

• отмены судебного акта, на основании которого выдан исполнительный документ; 

• отмены или признания недействительным исполнительного документа, на основании которого возбуждено исполнительное производство; 

• прекращения по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица по делу об административном правонарушении судом, другим органом или должностным лицом, выдавшими исполнительный документ. 

Судебный пристав-исполнитель рассматривает заявление о приостановлении или прекращении исполнительного производства в десятидневный срок со дня поступления к нему заявления, с вынесением постановления о приостановлении или прекращении исполнительного производства либо об отказе в приостановлении или прекращении исполнительного производства. В соответствии со ст. 44 Федерального закона "Об исполнительном производстве" правовые последствия прекращения исполнительного производства в основном сводятся к следующему:

• прекращенное исполнительное производство в соответствии с вступившим в законную силу судебным определением или постановлением судебного пристава-исполнителя не может быть возобновлено вновь; 

• после разрешения вопросов о прекращении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель отменяет все назначенные им меры по исполнению; 

• в случае наличия неисполненных постановлений о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа, по ним возбуждается отдельное исполнительное производство. В этом случае ограничения, установленные для должника в ходе основного исполнительного производства, сохраняются судебным приставом-исполнителем в размерах, необходимых для исполнения вновь возбужденного исполнительного производства; 

• исполнительный документ, по которому исполнительное производство прекращено, остается в материалах прекращенного исполнительного производства и не может быть повторно предъявлен к исполнению. 

Возвращение исполнительного документа.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю. Возвращение исполнительного документа взыскателю представляет собой аналог оставления заявления без рассмотрения в гражданском или арбитражном судопроизводстве. 

В отличие от прекращения исполнительного производства, возвращение исполнительного документа взыскателю не влечет за собой невозможности возобновления исполнительного производства и не препятствует для нового предъявления указанного документа к исполнению в пределах сроков, исчисляемых в соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Здесь имеются в виду случаи наличия требования о возврате исполнительного документа со стороны самого инициатора исполнительного производства - взыскателя, что в полной мере соответствует принципу диспозитивности. Такой возврат возможен в случае, когда взыскатель по каким-либо причинам не желает в данный момент заниматься взысканием с должника. Если же взыскатель отказывается от самого права на взыскание, то в таком случае исполнительное производство прекращается на основании п. 2 ч. 2 ст. 43 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Если невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ, возможность исполнения которого не утрачена (п. 2 ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве").

Если невозможно установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, за исключением случаев, когда Законом об исполнительном производстве предусмотрен розыск должника или его имущества (п. 3 ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Здесь имеются в виду случаи, когда изменились место жительства гражданина, юридический адрес организации, указанные в судебных актах и исполнительных документах, а установить новые не представляется возможным. В том случае, если объявлен розыск в порядке ст. 65 Федерального закона "Об исполнительном производстве", то на период розыска должника-гражданина или розыска ребенка возможно приостановление исполнительного производства в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 40 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными (п. 4 ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Здесь имеются в виду случаи невозможности фактического исполнения исполнительного документа, в основном о взыскании денежных средств, когда у должника отсутствуют как денежные средства, так и имущество, которое можно реализовать с целью передачи вырученных средств взыскателю.

Если взыскатель отказался оставить за собой имущество должника, не реализованное при исполнении исполнительного документа (п. 5 ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). В соответствии со ст. 87 Федерального закона "Об исполнительном производстве" и ст. 350 ГК РФ взыскатель при определенных в указанных нормативных положениях юридических условиях вправе оставить за собой в собственности не проданное с публичных торгов имущество должника в погашение задолженности по исполнительному документу. Однако решение вопроса об оставлении за собой непроданного имущества должника является правом, а не обязанностью взыскателя. Поэтому взыскателю в случае отказа в оставлении за собой имущества должника возвращается исполнительный документ.

Если взыскатель своими действиями (бездействием) препятствует исполнению исполнительного документа (п. 6 ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Здесь имеются в виду случаи, когда исполнение невозможно без участия самого взыскателя, а он препятствует реализации исполнительного документа. Например, при исполнении исполнительного документа об участии отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка взыскатель не является для совершения данного исполнительного действия, в случае если он ранее заявил ходатайство о принудительном исполнении данного судебного решения.

Окончание исполнительного производства.

Под окончанием исполнительного производства понимаются различные исполнительные действия, которые влекут за собой завершение исполнительных действий по конкретному исполнительному документу с самыми различными правовыми последствиями, среди которых может быть как сохранение права на возбуждение исполнительного производства, так и утрата такого права либо продолжение исполнительного производства в другом подразделении Службы судебных приставов. В этом смысле окончание исполнительного производства - не самостоятельное основание завершения исполнительного производства, а институт, объединяющий различные основания для завершения исполнительного производства, содержащиеся в гл. 1 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Согласно ст. 47 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительное производство оканчивается по следующим основаниям:

1. Фактическое исполнение исполнительного документа (п. 1 ч. 1 ст. 47 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Здесь имеется в виду самый оптимальный вариант окончания исполнительного производства - реальное исполнение должником или судебным приставом-исполнителем требований исполнительного документа, т.е. передача имущества, денежных средств, совершение соответствующих периодических действий должником и т.д., следовательно, исполнение судебного акта либо акта иного органа.

2. Фактическое исполнение за счет одного или нескольких должников требования о солидарном взыскании, содержащегося в исполнительных документах, объединенных в сводное исполнительное производство.

3. Возвращение взыскателю исполнительного документа по основаниям, предусмотренным ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

4. Возвращение исполнительного документа по требованию суда, другого органа или должностного лица, выдавших исполнительный документ. Здесь имеются в виду случаи наличия требования о возврате исполнительного документа со стороны органа, выдавшего исполнительный документ.

5. Направление исполнительного документа из одного подразделения судебных приставов в другое. В данном случае имеется в виду направление исполнительного документа в другую Службу судебных приставов по правилам ст. 33 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

6. Ликвидация должника-организации и направления исполнительного документа в ликвидационную комиссию (ликвидатору), за исключением исполнительных документов, указанных в ч. 4 ст. 96 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

7. Признание должника-организации банкротом и направление исполнительного документа конкурсному управляющему, за исключением исполнительных документов, указанных в ч. 4 ст. 96 Федерального закона "Об исполнительном производстве". В соответствии со ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве).

8. Направление копии исполнительного документа в организацию для удержания периодических платежей, установленных исполнительным документом (п. 8 ч. 1 ст. 47 Федерального закона "Об исполнительном производстве").

9. Истечение срока давности исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица по делу об административном правонарушении (с учетом положений, предусмотренных ч. 9 ст. 36 Федерального закона "Об исполнительном производстве") независимо от фактического исполнения этого акта. Подлинник исполнительного документа в случаях, предусмотренных п. 1, 2, 8 и 9 ч. 1 ст. 47 Федерального закона "Об исполнительном производстве", остается в оконченном исполнительном производстве. В остальных случаях в оконченном исполнительном производстве остается копия исполнительного документа. Об окончании исполнительного производства выносится постановление с указанием основания окончания. В постановлении об окончании исполнительного производства отменяются розыск должника, его имущества, розыск ребенка, а также установленные для должника ограничения, в том числе ограничения на выезд из Российской Федерации и ограничения прав должника на его имущество.

Копии постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства не позднее дня, следующего за днем его вынесения, направляются:

1) взыскателю и должнику;

2) в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшим исполнительный документ;

3) в банк или иную кредитную организацию, другую организацию или орган, исполнявшие требования по установлению ограничений в отношении должника и (или) его имущества;

4) в организацию или орган, осуществлявшие розыск должника, его имущества, розыск ребенка.  

Розыск должника, его имущества, розыск ребенка.

Субъекты розыскных мероприятий На любой стадии исполнительного производства может возникнуть ситуация, когда в результате умышленных или неумышленных действий изменяется адрес должника-организации или место жительство должника-гражданина, должник скрывает место нахождения своего имущества или место нахождения отбираемого ребенка, а принимаемые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию должника или его имущества остаются безрезультатными. В данной ситуации судебный пристав-исполнитель вправе объявить розыск должника, его имущества или розыск ребенка. Основания и порядок объявления розыска содержатся в ст. 65 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Согласно данной норме объявление розыска может носить обязательный или факультативный характер. Только после проведения предварительной розыскной работы, в случае ее безрезультатности, судебный пристав-исполнитель вправе объявить розыск.

Исторический экскурс

Потребность в принятии мер, в том числе принудительных, в целях реализации кредитором (истцом) своих законных прав возникает еще в глубокой древности. Один из выдающихся российских процессуалистов профессор Е.В.Васьковский утверждал, что принятие мер государством по осуществлению требования истца к ответчику, признанного судом правомерным, образует производство по исполнению решений, или исполнительное, принудительное производство.Однако история развития человеческого общества знала периоды, когда принудительное осуществление кредитором своих претензий проводилось личными силами и средствами самого кредитора, причем сначала даже без какого бы то ни было предварительного разбора и подтверждения правильности самой претензии, а затем с введением предварительного, чаще всего, судебного признания права кредитора ограничения пределов допустимого самоосуществления права, т.е. самоуправства со стороны кредитора.

Так, согласно древнейшему источнику римского права «Законам XII таблиц» со стороны кредитора к должнику допускалась продажа последнего в рабство, принудительная отработка, захват имущества без всякого участия публичных органов, содержание в домашней темнице с наложением оков и даже убийство должника в целях завладения его имуществом.

Чтобы осуществление исполнительных функций окончательно перешло к государству, потребовалась длительная борьба между кредиторами и должниками. И только «вслед за судебным разрешением спора, вслед за судебным признанием права ликвидируются остатки самоуправства, исчезает внесудебная расправа кредитора, и задачи охраны и защиты осуществления гражданских прав переходят целиком к государству».

Наиболее близкая России французская система принудительного исполнения исторически была построена на частноправовых началах с сохранением контроля государственных учреждений. Судебные исполнители, начиная с эпохи средних веков, постоянно пользовались так называемым «свободным режимом», что было обусловлено независимым от государства, автономным статусом данной профессии. Причиной данного обстоятельства было то, что действия судебных исполнителей, связанные с уплатой высоких пошлин, служили регулярным источником существенных поступлений в государственную казну. Кроме того, во Франции исторически существовала так называемая «продажа должностей», когда та или иная должность (в том числе и место судебного исполнителя) переходят к преемнику за определенную плату.

Судебная реформа Александра II изменила эту ситуацию в сторону большей либерализации. Согласно Уставу гражданского судопроизводства 1864 г., органами, приводящими в исполнение судебные решения, являлись судебные приставы, состоящие при окружных судах и при мировых съездах. Судебные приставы избирались председателями судов и обер-прокурорами после, как сказано в документе того времени, «надлежащего удостоверения в благонадежной нравственности» для обеспечения исполнения судебных решений, охраны порядка в зале судебного заседания, доставки и вручения судебных повесток.Как характеризовал институт судебных приставов Е.В. Васьковский, судебные приставы являлись органами судебной полиции. Кандидат на должность судебного пристава вначале исполнял свои обязанности в течение одного года, затем, при условии надлежащего исполнения своих обязанностей, утверждался в должности. При этом требовалось внесение кандидатом денежного залога для обеспечения возмещения убытков, которые им могли быть причинены. Решения земских начальников и городских судей в пределах земских участков приводились в исполнение полицией. Судебные приставы в своей деятельности полностью находились под контролем суда, при котором они состояли. Все действия судебного пристава по исполнению решений обжаловались в течение двух недель тому суду, в округе которого исполнялось решение. Однако первоначально деятельность судебных приставов широкого повсеместного распространения не получила.

В Российской судебной практике, отношение к исполнительному производству было не однозначным. В советский период исполнительное производство рассматривалось как завершающая стадия правоохранительной деятельности по защите нарушенных прав и интересов, когда предписания юрисдикционных органов добровольно не выполняются.По мнению советских ученых-процессуалистов, исполнительное производство являлось тем конечным результатом, по которому можно было судить об эффективности и действенности правовой защиты. Именно исполнительное производство было призвано обеспечивать достижение материально-правовой цели судебной и несудебной юрисдикционной деятельности, и торжество социалистической законности.

В целом необходимо отметить, что исполнительное производство в советский период носило преимущественно государственный характер, имело достаточно много присущих судебному процессу черт и признаков и преимущественно защищало государственную, общественную и кооперативную собственность, например путем установления ряда существенных ограничений по обращению взыскания на имущество государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, иных общественных организаций.

К 90м стала очевидной необходимость реформ в сфере исполнительно производства. Высокая коррупированность, привлечение к изъятию долгов криминальных структур под определенны процент — все это усиливало недоверие граждан к самой системе исполнительного производства. По меткому выражению тогдашнего Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф.Яковлева, исполнительное производство в России являлось «ахиллесовой пятой» нашего правосудия.

В июле 1997 года были приняты Федеральные законы «Об исполнительном производстве» и «О судебных приставах».

Разработка и принятие Федерального закона «Об исполнительном производстве» преследовала следующие цели:

1)восполнить пробелы в действующем законодательстве, регулирующем отношения, связанные с обращением взыскания на денежные средства и имущество граждан и организаций-должников;

2)устранить противоречия в действующем законодательстве;

3)добиться реального и своевременного исполнения судебных актов и актов других органов;

4)повысить ответственность организаций и граждан по своим обязательствам;

5)поднять эффективность решения судов и иных органов, а, следовательно, и их авторитет в обществе.

Также перед законодателем стояла задача создания самостоятельной службы исполнения исполнительных документов, и формирования нормативных предпосылок для улучшения кадрового состава судебных исполнителей и подъема их профессионального уровня. В связи с этим было принято решение вернуться к дореволюционному институту судебных приставов, определив их более широкие права и обязанности, гарантии социальной защиты, финансового и материально-технического обеспечения. Реанимировать институт судебных приставов, существовавший в России до 1917 года, потребовалось потому, что силовые ведомства не обеспечивали безопасности судов и судей. Судьям не просто угрожали, их убивали. Росла сложность рассматриваемых судами дел. За ними стояли разные экономические и политические интересы, поэтому увеличивалось давление на судей. Судебные исполнители были не в состоянии добиться исполнения решений судов. Теперь вместо них появились судебные приставы, обеспечивающие порядок в деятельности судов, и судебные приставы-исполнители, исполняющие судебные решения и акты других органов. Первые наделены правом носить и применять оружие и специальные средства. Вторые такого права не имеют, при необходимости они должны вызывать приставов, обеспечивающих порядок. В соответствии с принципом разделения властей исполнительное производство по новому законодательству было организационно выведено из сферы судебной власти и передано в ведение органов исполнительной власти, а именно органов юстиции. Задача судов теперь заключается лишь в разрешении правового конфликта и вынесении судебного акта, а также контроле за процессом исполнительного производства при подаче жалоб одним из его участников. Тем самым с судов были сняты непосредственные обязанности по организационному обеспечению исполнения принятых ими судебных актов и других исполнительных документов. Судебные приставы-исполнители теперь полностью подчинены органам юстиции.

Основанием для начала исполнительного производства является вступление в законную силу постановления суда или другого органа, которое, согласно закону, подлежит исполнению по правилам исполнительного производства, а также истечение предоставленного законом срока для добровольного исполнения. Исполнительное производство возбуждается предъявлением исполнительных документов к взысканию. Исполнительные документы – это указанные в законе документы, подлежащие принудительному исполнению судебным приставом-исполнителем в порядке, предусмотренном законом, в случае неисполнения его должником в добровольном порядке.

При возбуждении исполнительного производства судебным приставом–исполнителем устанавливается срок для добровольного исполнения. По смыслу Закона об исполнительном производстве, под добровольным исполнением в исполнительном производстве понимается самостоятельное исполнение должником требований исполнительного документа в установленный судебным приставом–исполнителем срок до применения к нему государственно–властного принуждения в виде мер принудительного исполнения. Согласно пункту 3 статьи 9 Закона срок для добровольного исполнения не может превышать пяти дней со дня возбуждения исполнительного производства.

Основными последствиями несоблюдения срока для добровольного исполнения для должника будут применение мер принудительного исполнения и взыскание исполнительского сбора, причем взыскание исполнительского сбора возможно в случае, если срок для добровольного исполнения был нарушен должником без уважительных причин.

В соответствии со статьей 44 Закона об исполнительном производстве основаниями применения мер принудительного исполнения являются:

1)    предъявление в установленном федеральным законом порядке надлежаще оформленного исполнительного документа;

2)    принятие судебным приставом–исполнителем постановления о возбуждении исполнительного  производства;

3)    истечение срока, установленного судебным приставом–исполнителем для добровольного исполнения.

Данная статья раскрывает последовательность юридических действий, совершение которых в результате приводит к началу принудительного исполнения. Все юридические действия, указанные в статье 44 Закона, совершаются именно в той последовательности, в которой они перечислены.

В соответствии со статьей 45 Закона мерами принудительного исполнения являются:

1)     обращение взыскания на имущество должника путем наложение ареста на имущество и его реализации;

2)     обращение взыскания на заработную плату, пенсию, стипендию, и иные виды доходов должника;

3)     обращение взыскания на денежные средства и иное имущество должника, находящееся у других лиц;

4)     изъятие у должника и передача взыскателю определенных предметов, указанных в исполнительном документе;

5)     иные меры, принимаемые в соответствии с Федеральным законом «Об исполнительном производстве» и иными федеральными законами.

Законодатель не оставил без внимания вопрос об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение судебных и иных актов. Учитывая, что обязанным лицом в исполнительном производстве является должник, необходимо отметить, что к нему применяются различные меры административной, уголовной и гражданско-правовой ответственности. В соответствии со статьей 81 Закона, в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, установленный для добровольного исполнения указанного документа, судебный пристав-исполнитель выносит постановление, по которому с должника взыскивается исполнительский сбор в размере 7% от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника. В случае неисполнения исполнительного документа неимущественного характера исполнительский сбор взыскивается с должника-гражданина в размере 5, а с должников-организаций – 50 минимальных размеров оплаты труда. Согласно действовавшей в тот период редакции 30% от суммы исполнительского сбора подлежало зачислению в федеральный бюджет, а остальная сумма поступала во внебюджетный фонд развития исполнительного производства.

Кроме того, при повторном неисполнении организацией без уважительных причин требований исполнительного документа имеется возможность привлечения к уголовной ответственности или (при ее введении) административной ответственности виновных в неисполнении работников организации (статья 85 Закона об исполнительном производстве).

Однако, за нарушение законодательства об исполнительном производстве и невыполнение законных требований судебного пристава-исполнителя, законодателем были установлены административная и гражданско-правовая ответственность и для взыскателя. К административной ответственности взыскатель может быть привлечен, согласно статье 87 Закона, за невыполнение законных требований судебного пристава-исполнителя и нарушение законодательства об исполнительном производстве и подвергнут штрафу до 100 минимальных размеров оплаты труда.

К гражданско-правовой ответственности взыскатель привлекается в случаях:

1)  получения имущества в размере, превышающем размер, указанный в исполнительном документе;

2)  прекращения исполнительного производства из-за безосновательного отказа взыскателя от принятия имущества при исполнении исполнительного документа о передаче имущества взыскателю;

3)  возвращения исполнительного документа взыскателю, если он своими действиями (бездействием) препятствовал исполнительному производству.

Несмотря на это суд и судья остаются немаловажными участниками исполнительного производства. Большинство процессуальных действий, связанных с возникновением, развитием (динамикой) и прекращением исполнительного производства, осуществляется судом. Так, согласно статье 16 Закона об исполнительном производстве, суд, принявший соответствующий судебный акт, рассматривает заявление взыскателя о восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного листа или приказа к исполнению. Суд, выдавший исполнительный документ, при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполнительных действий, решает вопрос об отсрочке, рассрочке, а также об изменении способа и порядка исполнения исполнительного документа (статья 18). Рассмотрение вопросов о приостановлении и прекращении исполнительного производства осуществляется судом общей юрисдикции по месту нахождения судебного–исполнителя или арбитражным судом по месту нахождения судебного пристава–исполнителя по исполнительным документам, выданным арбитражным судом (статья 24).

На основе анализа действующего законодательства к формам судебного контроля над органами исполнения судебных и иных решений необходимо отнести:

1)     порядок предварительного (в случаях, предусмотренных законом) санкционирования судом процессуальных действий судебного пристава–исполнителя, связанных с исполнительным производством, который является одной из гарантий правильности осуществления  принудительного  исполнения;

2)     процессуальный порядок обжалования законности и обоснованности постановлений суда по поводу вопросов, возникающих в процессе исполнения, который ничем практически не отличается от обычного производства в кассационной инстанции;

3)     процессуальный порядок обжалования действий судебного пристава–исполнителя, который является существенной гарантией соблюдения прав сторон в принудительном исполнении, обеспечивающий реальность исполнения.

Хотя принятие Законов об исполнительном производстве и о судебных приставах сняло определенные противоречия, ввело в действие новые нормы, устраняющие пробелы в законодательстве, однако не решило многих насущных проблем. Сразу же после принятия законов стали очевидны содержащиеся в них многочисленные пробелы и противоречия.

Многие специалисты отмечали, что хотя Закон об исполнительном производстве по сути процессуальный, он носит в большей степени рамочный характер, многие процедуры в нем проработаны слабо. В частности, Закон не содержит развернутых процедур исполнения отдельных видов исполнительных документов – не урегулирован вопрос оценки и реализации ценных бумаг, отсутствует методика оценки недвижимого имущества и др., и при решении целого ряда процедурных вопросов практически нечем воспользоваться. Поскольку исполнительное законодательство по отдельным своим составляющим относится к сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, в ряде случаев субъекты РФ были вынуждены заниматься собственным правовым регулированием с тем, чтобы заполнить пробелы федерального законодательства.

По мнению авторов законопроекта, разработка проекта нового федерального закона «Об исполнительном производстве» была продиктована актуальностью стоящих перед исполнительной властью проблем в сфере принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, обеспечения установленного порядка деятельности судов и Федеральной службы судебных приставов, требующих скорейшего разрешения, а также обусловлена необходимостью приведения законодательства Российской Федерации об исполнительном производстве в соответствие с требованиями международных договоров Российской Федерации, прежде всего Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

С 1 февраля 2008 года новый Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 года № 229-ФЗвступил в силу. Он внес значительные изменения в механизм исполнительного производства, но вместе с этим содержал и преемственность.

Проанализированные выше новеллы позволяют сделать главный вывод: новый Закон, расширяя полномочия судебных приставов-исполнителей, предоставляет взыскателям значительно большие возможности для исполнения судебных актов, существенно ущемляя при этом права должника. Служба судебных приставов становится более дееспособной и превращается в чересчур эффективное оружие против недобросовестных должников. К сожалению большинство недостатков законодательства об исполнительном производстве, отмеченных ранее, не было устранено, а многие даже усугубились.15 июля 2008 года Президент Медведев провел совещание по вопросам совершенствования законодательства о судебной системе. В своем вступительном слове он отдельно остановился на необходимости своевременного исполнения судебных актов и отметил, что «деятельность по исполнению судебных решений в России … далеко отстоит от европейских и мировых стандартов по исполнению судебных решений».Это вселяет надежду на то, что реформа исполнительного производства еще не завершена. В перспективе считаем необходимым вернуться к рассмотрению вопроса о принятии кодифицированного акта в области исполнительного производства, который являлся бы базовым законом, регулирующим отношения, складывающиеся в процессе исполнения судебных актов и актов иных юрисдикционных органов, и основывался на систематизации всех действующих нормативных правовых актов из различных источников.

48.Административное правонарушение: понятие, состав, виды.

С 2001го года в РФ действует Кодекс об административных правонарушениях, который является ключевым нормативно-правовым актом, определяющим права и обязанности участников отношений в сфере административных проступков. Его статья 2.1 определяет административное правонарушение как противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Признаки административного правонарушения:

-Деяние. Административное правонарушение — акт волевого осознанного поведения, может быть действием или бездействием.

-Виновность. Нарушитель действует либо с умыслом, либо по неосторожности

-Противоправность. Объект посягательства не только представляет определенную ценность для личности, государства и общества, но и охраняется правом.

-Административная санкция. Административная ответственность за правонарушения наступает в случае, если они не являются преступлениями, и за них не установлена уголовная ответственность. Законодательство об административных правонарушениях находится в совместном ведении РФ и субъектов, поэтому нормативные акты республик, краев и областей могут устанавливать свои нормы, содержащие положения об административной ответственности.

Состав административного правонарушения – это совокупность установленных КоАП РФ объективных и субъективных признаков, характеризующих конкретное общественно-опасное деяние, как административный проступок.

Элементы состава административного правонарушения:

Объект – общественные отношения, охраняемые административным правом и нарушаемые в результате совершения правонарушения.

Объективная сторона – внешние признаки проступка, характеризующие его наличием определенных черт:

–деяние (действие или бездействие);

–последствия деяния (результат);

–причинная связь между деянием и наступившими последствиями;

–обстоятельства места, времени, обстановки, способ, орудия и средства административного правонарушения.

Субъект:

а)физические лица – граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства, достигшие 16лет, вменяемые.

б)юридические лица – государственные и негосударственные организации.

Субъективная сторона:

а)вина – психическое отношение правонарушителя к совершенному деянию, осознание общественной опасности своего деяния, психическое отношение к ожидающим результатам и последствиям.

б)мотив – то, что является побудителем действий правонарушителя (месть, корысть);

в)цели – то, к чему стремиться правонарушитель (некий результат).

Виды административных правонарушений, предусмотрены в Особенной части КоАП РФ и в законах субъектов РФ об административных правонарушениях. К ним можно отнести следующие:

–посягающие на права граждан (гл.5 КоАП РФ);

–посягающие на здоровье, санитарно-эпидемиологическое здоровье населения и общественную нравственность (гл.6 КоАП РФ);

–в области охраны собственности (гл.7 КоАП РФ);

–в области охраны окружающей среды и природопользования (гл.8 КоАП РФ);

–в промышленности, строительстве и энергетике (гл.9 КоАП РФ);

–в сельском хозяйстве, ветеринарии и мелиорации земель (гл.10 КоАП РФ);

–на транспорте (гл.11 КоАП РФ);

–в области дорожного движения (гл.12 КоАП РФ);

–в области связи и информации (гл.13 КоАП РФ);

–в области предпринимательской деятельности (гл.14 КоАП РФ);

–в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг (гл.15 КоАП РФ);

–в области таможенного дела – нарушения таможенных правил (гл.16 КоАП РФ);

–посягающие на институты государственной власти (гл.17 КоАП РФ);

–в области защиты Государственной границы РФ и обеспечения режима;

–пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории РФ (гл.18 КоАП РФ);

–против порядка управления (гл.19 КоАП РФ);

–посягающие на общественный порядок и общественную безопасность (гл.20 КоАП РФ;

–в области воинского учета (гл.21 КоАП РФ).

49.Виды административных наказаний.

Административное наказание — это установленная государством мера ответственности за совершение административного правонарушения, которая применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другим лицам. Виды административных наказаний установлены Кодексом об административных правонарушениях в статье 3.2.

-предупреждение — официальное порицание физического или юридического лица, выносимое управомоченным органом в письменной форме.

-штраф — денежное взыскание, размер которого определяется как величина кратная либо минимальному размеру оплаты труда, либо стоимости предмета административного правонарушения, либо сумме неуплаченных налогов и сборов, либо сумме незаконной валютной операции.

-возмездное изъятие орудия или предмета правонарушения — изымаемая вещь продается, а владельцу вещи выплачиваются деньги, вырученные от ее продажи.

-конфискация орудия или предмета правонарушения — принудительное взыскание компенсации как и в прошлом пункте.

-лишение специального права — лишение физического лица, совершившего административное правонарушение, ранее предоставленного ему специального права сроком от одного месяца до двух лет.

-административный арест — содержание нарушителя в условиях изоляции от общества сроком до пятнадцати суток, а за нарушение требований режима чрезвычайного положения или режима в зоне проведения контртеррористической операции сроком до 30 суток.

-дисквалификация — лишение физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров, осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также юридическим лицом сроком от 6 месяцев до 3 лет.

Выдворены за пределы России в административном порядке иностранные граждане и лица без гражданинства в случае нарушений.

50.Понятие и признаки преступления.

Преступление — виновно совершенное, общественно, опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания. Понятие содержится в ч.1 ст.14.

Признаки преступления:

Общественная опасность преступления заключается в том, что оно причиняет или может причинить существенный вред общественным отношениям, которые защищаются законом. Характер общественной опасности деяния зависит от общественных отношений, на которые посягает преступление, от содержания вреда, причиненного или могущего быть причиненным преступлением. По характеру общественной опасности можно судить и по особенностям способам посягательства: насильственный и ненасильственный.

Противоправность деяния означает, что преступлением может быть признана только такое общественно – опасное деяние, которое предусмотрено уголовным законом. Противоправность предполагает нарушение виновным конкретной уголовно – правовой нормой запрета под страхом применения наказания. Если деяние не запрещено уголовным кодексом, то оно не может быть признано преступлением. Виновность означает, что совершенное деяние только тогда может быть признано преступлением, когда оно совершено виновно, то есть при наличии умышленной или неосторожной вины. Без вины нет преступления, нет и уголовной ответственности. Виновным может быть признано только такое лицо, которое по своему психическому состоянию отвечает требованиям о вменяемости и достигло определенного законом возраста, с которого начинается уголовная ответственность. Наказуемость. Уголовный закон, признаваемый то или иное деяние преступлением, устанавливает за его совершение наказание. Если в уголовном кодексе за деяние не предусмотрено наказание, следовательно, это не преступление.

51.Виды уголовных наказаний.

Наказание — мера государственного принуждения, предусмотренная Уголовным кодексом, применяется по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в ограничении прав и свобод этого лица.

В статье 44 УК РФ перечислены в порядке возрастания строгости следующие их виды:

a) штраф-денежное взыскание, назначаемое в пределах, определяемых исходя из величины минимального размера оплаты труда либо заработка (дохода) осужденного за определенный период. Минимальный размер штрафа сумма, равная 25 минимальным зарплатам либо двухнедельному заработку (доходу) осужденноrо, а максимальный 1000 минимальных размеров оплаты труда либо годовой заработок (доход) осужденного

б) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью запрещение занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью, Срок этого запрещения— от шести месяцев до пяти лет

в) лишение специального, воинского или почетного звания, класс ного чина и государственных наград

r) обязательные работы выполнение осужденным в свободное от основной работы время бесплатных общественно полезных ра бот, вид которых определяется органами местного самоуправления Срок обязательных работ от 60 до 240 часов, но не более 4 часов в день,

д) исправительные работы деятельность осужденного по месту основной работы, когда в течение определенного периода из его заработка удерживается от 5 до 20% в доход государства исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет,

е) ограничение по военной службе назначается проходящим военную службу военнослужащим, по контракту, и заключается в удержании из жалования осужденного до 20% в доход государства в течение срока ограничения (он установлен от трех месяцев до двух т) военнослужащий не может быть повышен в звании и должности, а этот период не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного звания

ж) конфискация имущества принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества являющегося собственностью осужденного. При полной конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находя щи на его иждивении, не подлежит изъятию. Перечень таких вещей определяется уголовно-исполнительным законодательством.

з) ограничение свободы содержание осужденного в специальном учреждении (исправительном центре) под надзором, но без изоляции от общества. Это наказание назначается только трудоспособным гражданским лицам, достигшим к моменту вынесения приговора совершеннолетия по общему правилу срок ограничения свободы от одного года до пяти лет

и) арест помещение осужденного, достигшего к моменту Вы несения приговора 16 лет, в арестный дом, где он содержится в условиях строгой изоляции от общества сроком от одноrо до шести месяцев

к) содержание в дисциплинарной воинской части организуется для военнослужащих, проходящих службу по призыву, и некоторых категорий военнослужащих-контрактников срок наказания от трех месяцев до двух лет.

л) лишение свободы на определенный срок изоляция осужденного от общества путем направления его в исправительное учреждение (колонию-поселение, колонию общего, строгого, особого режима или тюрьму) лишение свободы устанавливается на срок от 6 месяцев до 20 лет,

м) пожизненное лишение свободы назначается только как альтернатива смертной казни (если санкция статьи не содержит лишения данное наказание применяться не может). Осужденные к пожизненному лишению свободы т е менее сохраняют возможность освобождения по отбытии не менее 25 лет, если будет признано, что в дальнейшем отбывании наказания не необходимости.

н) смертная казнь уста исключительная мера наказания установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. В порядке помилования она может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок 25 лет.

52.Обстоятельства, смягчающие и отягчающие вину.

Смягчающие и отягчающие обстоятельства - это такие обстоятельства, которые характеризуют большую или меньшую общественную опасность деяния либо большую или меньшую общественную опасность личности преступника и должны учитываться судом в соответствии с общими принципами назначения наказания, для более успешного достижения его целей.

Обстоятельства, смягчающие наказание. В ст. 61 УК предусмотрено десять смягчающих наказание обстоятельств:

1. Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Преступлением небольшой тяжести согласно ст. 15 УК признается умышленное и неосторожное преступление, максимальное наказание за которое не превышает 2-х лет лишения свободы. Однако к обстоятельствам, смягчающим наказание, относится не само совершение преступления небольшой тяжести, а факт совершения его впервые и вследствие случайного стечения обстоятельств. Для признания данного обстоятельства смягчающим наказание необходимо наличие всех трех факторов.

Случайное стечение обстоятельств является категорией оценочной и определяется она судом при исследовании всей совокупности обстоятельств, выявленных по делу. Случайное стечение обстоятельств - это непредвиденные виновным обстоятельства, совокупность которых так или иначе спровоцирована совершением преступления. Это вопрос факта (например, состояние крайней материальной нужды в сочетании с безработным положением виновного).

2. Несовершеннолетие виновного ( п. «б» ч. 1 ст. 61 УК). Ст. 20 УК определяет возраст наступления уголовной ответственности. За абсолютное число преступлений, перечисленных в УК, уголовная ответственность наступает с несовершеннолетнего возраста (т.е. до 18 лет).

3. Беременность (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК). Указанное обстоятельство рассматривается как смягчающее в силу физиологических и психических особенностей беременной женщины (повышенная раздражительность, нервозность, неуравновешенность и т.д). Признание этого обстоятельства смягчающим наказание продиктовано также и принципом гуманизма, заботой о здоровье женщины и ребенка.

4. Наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч.1 ст. 61УК). Это смягчающее наказание обстоятельство новое в УК и требует исследования и соответствующей оценки. Понятие малолетнего действующий УК не раскрывает. В УК 1960 г. оно раскрывалось применительно к понятию потерпевшей при изнасиловании (малолетней признавалась девочка, не достигшая 14 лет). Сегодня в соответствии с судебной практикой надо считать малолетним ребенка, не достигшего 14- летнего возраста.

5. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания. (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Тяжелыми жизненными обстоятельствами могут быть признаны самые разнообразные обстоятельства лично-семейного или служебно-личного характера. Стечение этих обстоятельств ослабляет волю человека, снижает его сопротивляемость неблагоприятно сложившимся условиям, позволяет проявиться в преступном поведении тем антисоциальным установкам, которые в обычной обстановке полностью контролируются сознанием и не проявляют себя. Указанное стечение обстоятельств может проявиться в тяжелой болезни самого виновного, болезни или гибели его близких, острых конфликтах на работе или в быту, потери работы, материальных или жилищных трудностях. Мотив сострадания- это такой мотив, в основе которого лежат глубокие душевные переживания о страданиях другого человека.

6. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Данные обстоятельства создают обстановку, при которой виновный действует несвободно, воля его подавляется. Физическое принуждение может выражаться в избиении, лишении свободы, причинении вреда здоровью. Психическое принуждение - это угроза, выраженная устно, письменно, жестом, причинить физический вред (убить, избить), имущественный вред (уничтожить либо повредить имущество), моральный вред (унизить честь и достоинство).

Материальная зависимость – зависимость, связанная с содержанием, иждивением, возможностью получения наследства. Однако нельзя признать материально зависимым того, кто совершает преступления в угоду лицу, которое дает деньги на покупку автомашины, дачи и т. д.

Служебная зависимость может быть у виновного от начальника, связанная с опасением увольнения или притеснения на работе, либо, наоборот, с ожиданием поощрения и т. д.

Иная зависимость - может возникать в различных ситуациях и сферах деятельности (например, ученика от учителя, спортсмена от тренера, понуждение к даче ложных показаний при обещании прекратить уголовное дело и т.д.).

7. Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения. (п. «ж» ч.1 ст. 61 УК РФ). В настоящем кодексе значительно расширен круг обстоятельств исключающих преступность деяния. Но если лицо совершает преступление при нарушении условий правомерности действий, указанных в ст. 37, 38, 39, 41, 42 УК, уголовная ответственность наступает, однако эти обстоятельства являются смягчающими наказание. Позиция законодателя предопределена здесь положительными мотивами действий, их направленностью на достижение общественно-полезных целей.

8. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч.1 ст. 61УК РФ).

Противоправное поведение нарушает какие-то правовые нормы (уголовно-правовые, административно-правовые и т.д.). Например лицу, восстановленному судом на работе препятствуют к ней приступить и он ударил, того кто ему препятствовал, причинив вред здоровью. Аморальность поведения потерпевшего заключается в том, что он хотя и не нарушает нормы права, но поступки его противоречат нормам морали. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, могут сочетаться с возникшим в связи с этим состоянием аффекта или другим временным особым психическим состоянием лица, отставанием в психическом развитии, не исключающем вменяемости.

9. Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Указанные обстоятельства относятся к разновидностям так называемого позитивного после преступного поведения, свидетельствующего о значительном снижении опасности лица, совершившего преступление. На первое место в ряду этих обстоятельств справедливо поставлена явка с повинной - это добровольное сообщение (письменное или устное) органам власти о совершенном им преступлении. Она возможна только до предъявления лицу правоохранительными органами обвинения в совершении преступления. Явка с повинной имеет уголовно-правовое значение в пределах сроков давности привлечение к уголовной ответственности. Это значение не зависит от мотивов такой явки. Важно, чтобы такая явка была не вынужденной, а добровольной. Активное способствование раскрытию преступления - это существенное оказание помощи органам власти в установлении события преступления, личности участников совершенного преступления, местонахождения краденного или добытого иным преступным путем имущества, отыскание орудий и средств совершения преступления и т.п. Для признания указанных обстоятельств смягчающими наказание важным остается условия совершения этих действий добровольно, а не под давлением имеющихся улик. Каждое из названных обстоятельств имеет самостоятельное значение, но они могут и дополнять друг друга.

10.Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Указанные обстоятельства также являются специфическими разновидностями позитивного постпреступного поведения, что и служит основанием для смягчения наказания.

Обстоятельства, отягчающие наказание. В ст. 63 УК РФ предусмотрено тринадцать обстоятельств, отягчающих наказание.

1. Неоднократность преступлений, рецидив преступлений. (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Содержание этих обстоятельств раскрывается в ст. 15 и 18 УК. Под неоднократностью преступлений понимается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной и той же статьей Особенной части УК, или совершение нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части, но входящих в однородную группу преступлений (например, ст. 158; 161; 162 - преступления против собственности). Опасность неоднократности заключается в том, что лицо не стремиться встать на путь исправления и после совершения одного преступления совершает другое. Неоднократность может проявляться в трех вариантах: а) совершается несколько тождественных преступлений, ни за одно из которых виновный не осужден (например несколько краж чужого имущества); б) совершается новое тождественное преступление после осуждения виновного за первое преступление (хулиганство, совершенное лицом, ранее судимым за хулиганство); в) совершаются неоднородные преступления независимо от того, осужден виновный за совершение первого преступления или нет (одним приговором осуждается за хулиганство и за незаконную охоту; после осуждения за убийство в местах лишения свободы совершает побег из мест лишения свободы).

2. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления. (п. «б» ч. 1 ст.63 УК). Причинение преступлением тяжких последствий означает наступление вследствие совершенного преступления таких последствий, которые носят, как правило, непоправимый или труднопоправимый характер. Вместе с тем, в УК имеется ряд преступлений, по которым тяжкие последствия не являются признаком преступления - преступления с формальным составом (например, ст. 120 - принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации; ст. 122 - заражение ВИЧ инфекцией; ст. 212 - массовые беспорядки). В этом случае суд вправе признать отягчающим обстоятельством наступление тяжких последствий в результате совершения преступления. Не являясь признаком состава преступления, тяжкие последствия должны находится в причинной связи с совершенным лицом преступным деянием.

3. Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК). Законодательное определение этих форм соучастия в преступлении дано в ст. 35 УК РФ. Групповые преступления всегда признавались наиболее опасными формами преступной деятельности, поэтому во многих статьях Особенной части УК, предусматривающих ответственность за совершение умышленных преступлений, группа лиц, предварительный сговор, группы лиц, организованная группа, признаются квалифицирующим признаком состава преступления.

5. Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами, либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность. (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК). Данное обстоятельство, существенно повышает опасность совершенного преступления, т.к. при этом используются лица по существу как слепые орудия. Указанные обстоятельства серьезно повышают опасность совершаемого лицом преступления. Особую опасность представляет вовлечение в совершение преступления несовершеннолетних. Само по себе это деяние, совершенное в отношении несовершеннолетнего, образует самостоятельный состав преступления (ст. 150 УК РФ). В случае, если несовершеннолетний при этом не достиг возраста уголовной ответственности, это учитывается как обстоятельство, отягчающее наказание.

6. Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а так же с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК). В данном случае речь идет об особо низменных мотивах и целях совершения преступления, существенно повышающих его опасность. Ст. 19 Конституции РФ, устанавливает, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от национальности, расы и отношения к религии. Ст. 28 конституции РФ говорит, что каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать любую религию, или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные или иные убеждения и действовать в соответствии с ними. Важнейшей гарантией этих прав выступает усиление ответственности за преступления, совершенные по мотивам национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды.

Национальная ненависть или вражда – мотив, порождающий преступление, направленное против представителей другой национальности, именно по причине их национальной принадлежности.

Расовая ненависть или вражда – то же самое, но в отношении представителей другой расы.

Религиозная ненависть или вражда - то же самое, но в отношении лиц исповедующих другую религию.

Месть за правомерные действия других лиц - означает причинение любого вреда лицам, ведущим, законопослушный образ жизни, и в связи с каким-либо актом их правомерного поведения.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение усиливает наказание потому, что совершаются два преступления и как правило эти преступления являются умышленными.

7. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК). Данное обстоятельство является признаком преступлений, относящихся, как правило, к преступлениям против жизни и здоровья, а также некоторым другим преступлениям (ст. 277 - посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля; ст. 299 - посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие; ст. 317 - посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа и т.д.).

Служебная деятельность - выполнение обязанностей по работе как руководящими работниками, предприятий, учреждений и организаций любых форм собственности, так и рядовыми сотрудниками.

Выполнение общественного долга - это не только осуществление функций, вытекающих из членства в каких-либо общественных организациях, но и любые общественно полезные действия лица.

8. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящегося в состоянии беременности, а так же в отношении малолетнего, другого беспомощного лица, либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК). Состояние беременности потерпевшей значительно повышает опасность преступления, т.к. ставит в опасность жизнь и здоровье ребенка. Совершение преступления в отношении малолетних и других беззащитных и беспомощных лиц свидетельствует об особой безнравственности и жестокости виновного. Малолетними признаются подростки, не достигшие 14-летнего возраста. Престарелыми признаются лица, достигшие пенсионного возраста (при этом необходимо учитывать индивидуальные особенности потерпевшего, поскольку пенсионный возраст в законодательстве определяется по разному). Под беспомощным и беззащитным состоянием понимается такое физическое или психическое состояние потерпевшего, при котором он не может оказать сопротивления (например, спящий, тяжело больной).

9. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а так же мучением для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК). Как правило, эти действия направлены против жизни и здоровья личности, однако эти обстоятельства могут проявляться и при совершении других преступлений (разбойное нападение, хулиганство с элементами издевательства и садизма; неправомерные действия издевательского характера при задержании подозреваемого и т.д.). Особая жестокость означает, что совершение преступления сопровождается причинением потерпевшему особых страданий.

Садизм - крайнее выражение бесчеловечности, ненормальная страсть к жестокости, наслаждение чужими страданиями. Проявлением садизма является половое извращение, при котором половое удовлетворение достигается при условии причинения партнеру морального или физического страдания. Это явление названо именем французского писателя де Сада (1740-1814), описавшего это извращение в своих романах.

Издевательство - глумление над потерпевшим, сопровождающееся действиями, заставляющими последнего совершать особо унизительные для него акты поведения. Мучение - это причинение потерпевшему сильной физической боли (как правило, долговременной). С особой жестокостью, садизмом и издевательством могут быть совершены преступления не только в отношении физических лиц, но и по другим преступлениям (надругательство над телами умерших и местами их захоронения; вандализм пиратство; жестокое обращение с животными; незаконная добыча морского зверя жестокими способами).

10. Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а так же с применением физического или психического насилия (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК).

Под оружием - понимаются предметы (устройства) предназначенные для поражения живой цели. Оружие бывает огнестрельным, холодным, газовым. К огнестрельному оружию относятся пистолеты, винтовки, автоматы, пулеметы; к холодному оружию относятся кинжалы, финки, кастеты; к газовому оружию относятся газовые пистолеты и револьверы.

Совершение преступления с применением оружия значительно повышает опасность преступления и поэтому служит основанием для отнесения этого обстоятельства к отягчающим наказание. Боевые припасы - это патроны к оружию, артиллерийские снаряды, боевые части ракет. Взрывчатые вещества - это порох, динамит, тротил и другие химические вещества и смеси, обладающие способностью к взрыву. Взрывные устройства - это сооружения и устройства предназначенные для приведения в действие взрывных веществ (как заводские, так и самодельные).

Под физическим насилием понимается любая форма физического воздействия на потерпевшего (нанесение побоев, причинение вреда здоровью, истязания и т.д.)

Психическим насилием являются различного рода угрозы применения к потерпевшему или его близким физического насилия или причинение имущественного или иного вреда.

Ядовитые вещества - вещества, которые при попадании в организм человека даже в небольших дозах вызывают отравление, в т.ч. и смерть. Радиоактивные вещества - вещества обладающие свойством радиоактивного излучения.

Лекарственные препараты - препараты, используемые в медицине для лечения больных, но представляющие при неумелом или неумеренном употреблении опасность для здоровья человека. Иные химико-фармакологические препараты - используемые в фармакологии препараты химического происхождения, пагубно воздействующие на организм людей.

11. Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК). Использование такой обстановки для совершения преступлений повышает их общественную опасность, свидетельствует об особом эгоизме виновных, что и требует повышения наказания.

Чрезвычайное положение вводится для скорейшей нормализации обстановки, восстановления законности и правопорядка, устранения угрозы безопасности граждан и оказания им необходимой помощи.

Под стихийным бедствием - понимается землетрясение, наводнение, оползни и другие стихийные явления, связанные с гибелью людей, причинением вреда здоровью или имуществу. Иное общественное бедствие – бедствие, возникшее в результате определенных действий человека (крупные катастрофы, аварии, пожары, последствия военных действий и т.д.).

Массовые беспорядки - предполагают грубое нарушение общественного порядка с привлечение большого числа людей (толпы). Наиболее опасны массовые беспорядки, сопровождающиеся погромами, разрушениями, поджогами, другими насильственными действиями.

12. Совершение преступления с использованием доверия оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 61 УК). Преступления, совершаемые благодаря занимаемому виновным служебному положению или заключенному с ним договору, наносят большой вред нормальной деятельности государственных органов, общественных организаций, коммерческих и иных структур.

13. Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК).

Использование форменной одежды или документов представителя власти, для совершения преступления, будет являться обстоятельством, отягчающим наказание, независимо от того, были ли они у преступника на законном или незаконном основании. Форменная одежда представителя власти - одежда обязательная для ношения представителем власти при исполнении им служебных обязанностей. Документы представителя власти - документы удостоверяющие тот факт, что данное лицо является представителем власти.

53.Основные принципы уголовного процесса.

Принцип законности

Под  законностью  понимается неуклонное соблюдение и исполнение предписаний  Конституции  РФ,  законов  и соответствующих  им  иных  нормативных  актов   всеми   государственными   и негосударственными  учреждениями  и  организациями,   должностными   лицами, гражданами. Основные положения этого принципа  закреплены  в  ч.  2  ст.  15 Конституции РФ.

Равенство всех перед законом и судом

Принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции)

действует в уголовном процессе, как и во всех сферах общественной и

государственной жизни. Сущность его в уголовном процессе проявляется в том,

что ни имущественное и должностное положение, ни пол, ни расовая и

национальная принадлежность, ни образование, ни язык, ни отношение к

религии, ни место жительства, ни убеждения и принадлежность к общественным

объединениям, ни другие обстоятельства не создают никаких привилегий или

оснований для дискриминации ни одному лицу, участвующему в деле, и не

влияют на ход и исход его.

Принцип осуществления правосудия только судом

Актом, определяющим суть российской судебной системы, является ст.  118 Конституции РФ, где сказано: «1. Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом... 3. Судебная   система   Российской   Федерации   устанавливается   Конституцией Российской  Федерации  и  федеральным  конституционным   законом.   Создание чрезвычайных судов не допускается».

Язык судопроизводства

Настоящий принцип является одним из проявлений в уголовном

судопроизводстве государственных гарантий национального равноправия граждан

во всех сферах жизни и свободного употребления ими национальных языков. Его

исходные положения сконцентрированы в ст. 26 и ст. 68 Конституции.

Государственным языком Российской Федерации на всей её территории является русский язык. Республики вправе устанавливать свои государственные языки.

Принцип гласности уголовного судпроизводства

Конституция РФ устанавливает: «Разбирательство дел во всех судах

открытое. Слушание дел в закрытом заседании допускается в случаях,

предусмотренных федеральным законом» (ч.1 ст. 123). Ст. 9 Закона о судебной

системе предусматривает принцип гласности деятельности судов. Открытое

судебное разбирательство, возможность присутствия во время слушания дела

любых лиц способствует улучшению деятельности суда, вынуждает его более

ответственно относится к решению возникающих вопросов, влияет на воспитание

граждан в духе укрепления законности и оказывает профилактическое

воздействие на окружающих.

Принцип презумпции невиновности

В ст. 49 Конституции РФ записано: «Каждый обвиняемый в совершении

преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в

предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в

законную силу приговором суда».

Обеспечение подозреваемому, обвиняемому и подсудимому права на защиту

Право подозреваемого, обвиняемого и подсудимого на защиту (ст. 19 УПК)

включает в себя и право иметь защитника, призванного выяснять все

обстоятельства, говорящие в их пользу, а также оказывать им необходимую

юридическую помощь.

В ст. 48 Конституции записано: «Каждому гарантируется право на

получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных

законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела
На основании ст. 20 УПК суд, прокурор, следователь и лицо, производящее
дознание,   обязаны   принять   все   предусмотренные   законом   меры   для
всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств  дела,  для
выявления  как  уличающих,  так  и  оправдывающих   обвиняемого,   а   также
смягчающих  и  отягчающих  его  ответственность  обстоятельств.   Требование
всесторонности, полноты и объективности относятся к проверке и  оценке  всех
собранных по делу доказательств (ч. 1 ст. 69, ч 3 ст. 70, ч. 1 ст.  71,  ст.
343 УПК). Это означает, что рассматриваемый принцип обращен  к  исследованию
обстоятельств дела, и доказательств.

Оценка доказательств по внутреннему убеждению

Оценка доказательств по внутреннему убеждению, как принцип процесса,

включает в качестве основных компонентов правило о том, что никакие

доказательства не имеют заранее установленной силы.

Орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор, суд оценивают

доказательства по своему внутреннему убеждению (ст. 71 УПК).

Принцип устности процесса

Принцип устности закреплен в тех же статьях закона, что и принцип

непосредственности (ст. 240, 318 УПК).

Устность определяет форму общения субъектов процесса и является методом

исследования доказательств. В силу принципа устности все материалы, имеющие

значение для дела, все процессуальные действия, все вопросы, возникающие в

судебном заседании, излагаются, обсуждаются или совершаются в устной форме,

и суд основывает свой приговор лишь на тех доказательствах, которые были

рассмотрены и обсуждены.

Принцип охраны прав и свобод личности, уважения достоинства

Данный принцип включает в себя положения о:

> неприкосновенности личности (ст. 22 Конституции, ст. 11 УПК);

> неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции, ст. 12 УПК);

> охране частной жизни, личной и семейной тайны, защите своей чести и

доброго имени (ст. 23 Конституции, ст. 12 УПК);

> охране тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений

(ст. 23 Конституции, ст. 12 УПК);

> праве на обжалование в суд решений и действий органов государственной

власти и должностных лиц (ст. 46 Конституции, ст. 22 УПК);

> праве на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями

государственных процессуальных органов, а также должностных лиц при

исполнении последними служебных обязанностей (ст. 53 Конституции, ст.

1070 ГК, ст. 581 УПК).