4. Особливості загального права.

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

1) тип права, у розвитку якого основна роль належить судовій практиці з вирішення кримінальних і цивільних справ.

2) тип правових систем, що склався під впливом системи англійського права. Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англо-американської правової сім’ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо).

3) право, що виникло у XII ст. як право, загальне для всіх вільних жителів Англії, на яких тоді поширювалася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4) система норм, створених королівськими судами.

Розуміння сутності загального права неможливе також без деклараторної теорії права, або теорії незалежного існування права.

Авторами деклараторної теорії вважаються авторитетні англійські юристи XVІІ–XVІІІ ст. М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення:

1) судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його.

2) право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу.

3) розумність — це життя права. Судді можуть відмовитися застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності;

4) прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не декларувалося суддями, не змінює правової системи. Це дозволяє обґрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз’яснює норму, яка має бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому не має нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події, яка відбулась у минулому.

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми.

Наприкінці XVIII ст. і упродовж ХІХ ст. стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це деклараторну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права.

Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцями загального права. Судді творять загальне право, виходячи із своїх уявлень про те, що є прийнятним з точки зору громадськості.

Досить суттєва особливість загального права полягає у його теоретичній повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки, він все одно зобов’язаний вирішити спір. За допомогою прийому аналогії або шляхом зіставлення суддя виходить із рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, якщо б останній сам розглядав цю справу. За такого методу особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоча і створює право, але ця правотворчість обмежена певними кордонами.

Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву ту гнучкість, яка є її кращою особливістю.

Загальне право займає найнижчий щабель в ієрархії джерел права. У минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж статутне право (цей принцип випливає з відомої справи доктора Бонхема 1610 р.). Проте врешті-решт принцип переваги законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право шляхом прийняття законів, що містять протилежні за змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд.

Співвідношення загального права і законодавства. Судді, спираючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки у чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів романо-германської правової сім’ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.

Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене у тексті самого законодавчого акта. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією у тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися у повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не передбачене чинним правом. Отже, судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів, та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.