Изменение определенных сторонами условий трудового договора

Статьей 72 Кодекса установлено общее правило, определяющее договорную природу внесения любых изменений в трудовой договор. Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Название письменного соглашения между работодателем и работником об изменении условий трудового договора стороны могут определить по своему усмотрению, так как Кодекс не содержит норм, устанавливающих по этому поводу императивные правила.

Исключения из приведенного общего правила возможны только в случаях, предусмотренных Кодексом. Поэтому такие исключения не могут быть установлены ни иными федеральными законами ни тем более другими нормативными правовыми актами - как федерального, так и регионального уровней.

Примерами указанных исключений из правила об обязательном согласии обеих сторон на изменение условий трудового договора могут служить случаи: временного перевода на другую работу по правилам ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса; изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 Кодекса); привлечения работодателем работника к сверхурочной работе в случаях, предусмотренных в ч. 3 ст. 99 Кодекса; привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в случаях, предусмотренных в ч. 3 и 4 ст. 113 Кодекса.

Перевод на другую работу. Перемещение

Часть 1 ст. 72.1 Кодекса в современной редакции впервые установила нормативное определение понятия "перевод на другую работу" применительно к переводам на другую постоянную работу и временным переводам на другую работу. Перевод на другую работу - это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.1 Кодекса.

Следовательно, переводом на другую работу с соответствующими правовыми последствиями являются:

а) постоянное или временное изменение трудовой функции работника (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы);

б) изменение структурного подразделения (филиала, представительства, отдела, цеха, участка и др.) организации-работодателя, в котором работает работник (при условии, что структурное подразделение, в котором работник давал согласие работать, указано в трудовом договоре);

в) перевод на работу в другую местность (т.е. местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего поселения) вместе с работодателем. Если работник отказывается от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность, то трудовой договор с таким работником расторгается на основании п. 9 ст. 77 Кодекса. В литературе справедливо отмечается, что если при заключении трудового договора стороны определили, что трудовая функция будет выполняться в различных местностях, то перемещение работника с одного объекта на другой, даже расположенный в другой местности (например, при вахтовом методе организации работ), не рассматривается как перевод и не требует его согласия*(17).

В случаях перевода работников на другую работу работодатель или уполномоченное им лицо обязаны проводить инструктаж по охране труда, организовывать обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказания первой помощи пострадавшим (см. ч. 2 ст. 225 Кодекса).

В отличие от ч. 1 ст. 25 КЗоТ, не определявшей форму выражения согласия работника на перевод, Кодекс уточняет, что перевод возможен только с письменного согласия работника. Письменное согласие работника - необходимое условие для переводов как на другую постоянную работу, так и при временных переводах на другую работу, за исключением временных переводов, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса. Согласие работника на любой вид перевода на другую работу должно быть выражено до издания приказа (распоряжения) о переводе, иначе будет отсутствовать правовое основание для издания такого локального акта.

Перевод на другую постоянную работу требует, в зависимости от вида перевода, либо изменения условий трудового договора, либо его прекращения. В случаях перевода на другую постоянную работу у того же работодателя либо в другую местность вместе с работодателем работник и работодатель могут изменить условия трудового договора, например, путем заключения дополнительного соглашения к нему. В указанных случаях отдельного выражения согласия работника на перевод не требуется, о таком согласии будет свидетельствовать его подпись под условиями дополнительного соглашения.

Если же осуществляется перевод работника на постоянную работу к другому работодателю, то действующий трудовой договор расторгается на основании п. 5 ч. 1 ст. 77 Кодекса. При этом согласие работника на перевод на работу к другому работодателю может быть выражено, например, в форме соответствующего заявления. Согласием работника на перевод к другому работодателю может считаться также собственноручная, заверенная его подписью, надпись "согласен" на документе, отражающем согласованное волеизъявление обоих работодателей на перевод (на приглашении, письме о переводе и т.п.).

По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 ч. 1 ст. 77 Кодекса).

Таким образом, перевод работника по его просьбе или с его согласия на постоянную работу к другому работодателю предполагает прекращение трудового договора с прежним работодателем и заключение нового трудового договора на условиях, согласованных работником с новым работодателем. Иначе говоря, в случае такого перевода изменяется одна из сторон трудового договора - работодатель. Новый работодатель не вправе отказать в заключении трудового договора лицу, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя. Данное правило действует в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (см. ч. 4 ст. 64 Кодекса).

Перевод на постоянную работу к другому работодателю осуществляется на основе согласованного волеизъявления трех сторон - работника, а также прежнего и будущего работодателей. На практике такое согласование обычно осуществляется в форме адресованного работнику письменного приглашения будущего работодателя, на котором в письменной же форме выражают свое согласие на перевод работник и его работодатель. В некоторых случаях новый работодатель письменно просит прежнего работодателя дать согласие на перевод определенного работника, и на этом письме в письменной форме дают согласие на перевод работник и работодатель, у которого он работает. В случае, если перевод к другому работодателю согласован всеми заинтересованными сторонами, то трудовой договор работника с прежним работодателем расторгается.

Во всех случаях перевод на другую работу оформляется путем издания соответствующего приказа (распоряжения) работодателя. Постановлением Госкомстата РФ от 5.01.2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты"*(18) утверждены формы N Т-5 "Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу", N Т-5а "Приказ (распоряжение) о переводе работников на другую работу". В настоящее время применение указанных форм локальных актов не является обязательным, но их можно использовать, если в организации не разработаны собственные формы таких документов*(19).

В соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 г. N 225*(20), сведения о переводе на другую постоянную работу вносятся в трудовую книжку. Запись о переводе вносится на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока и должна точно соответствовать тексту приказа (распоряжения). С вносимой в трудовую книжку записью о переводе работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку.

Целесообразно иметь в виду, что если перевод осуществлен с соблюдением всех требований закона, то отказ работника от выполнения работы при таком переводе признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом. Трудовые споры, возникающие в связи с переводом на другую постоянную работу, рассматриваются по правилам ст. 381-397 Кодекса. Вынесение решений по таким трудовым спорам производится в соответствии со ст. 394 Кодекса.

Решение о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке (см. ст. 396 Кодекса).

От перевода работника на другую постоянную работу следует отличать перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. Такое перемещение не требует согласия работника.

Рабочим местом считается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (см. ст. 209 Кодекса).

Работодатель вправе осуществлять перемещение по своему усмотрению, без согласия работника, но при условии, что перемещение не влечет за собой изменения любых определенных сторонами условий трудового договора. Подчеркнем, что речь идет о любых условиях договора, а не только об обязательных условиях (см. ч. 2 ст. 57 Кодекса), которые прежде назывались существенными. Таким образом, Кодексом предусмотрен важный критерий, позволяющий отграничить перемещение от перевода - перемещение не может влечь изменения условий трудового договора. Это обстоятельство целесообразно учитывать также при подготовке проектов трудовых договоров, которые будет использовать соответствующий работодатель.

Если работа в другом структурном подразделении будет связана с изменением трудовой функции работника или других условий трудового договора, то к таким отношениям должны применяться правила не о перемещении, а о переводе (см. ч. 1 ст. 72.1 Кодекса). Понятие трудовой функции определено в ст. 15 Кодекса.

Часть 4 ст. 72.1 Кодекса применительно к переводам на другую работу и перемещению воспроизводит положение, которое прежде было установлено в ч. 2 ст. 25 КЗоТ: запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Кроме того, действует общее правило, согласно которому работодатель обязан не допускать работников к исполнению ими трудовых обязанностей без прохождения обязательных медицинских осмотров, а также в случае медицинских противопоказаний (ст. 212 Кодекса). Следовательно, до оформления перевода или перемещения работник должен пройти медицинский осмотр.

Временный перевод на другую работу

До введения в действие Кодекса без согласия работника допускался временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости, в том числе для предотвращения простоя (ст. 26 КЗоТ); специальные правила были предусмотрены для временного перевода в случае простоя (ст. 27 КЗоТ).

В настоящее время, согласно ч. 1 ст. 72.2 Кодекса, по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Таким образом, в отличие от перевода на другую постоянную работу (см. ст. 72.1 Кодекса), временный перевод на другую работу у того же работодателя допускается на срок до одного года или до выхода на работу замещаемого работника. Такой временный перевод в настоящее время может применяться, в частности, в целях временного замещения вакантной должности до поступления на эту должность постоянного работника.

Общее правило ч. 1 ст. 72.2 Кодекса распространяет на временные переводы правило, действующее в отношении переводов на другую постоянную работу - временные переводы, согласно современной редакции Кодекса, также допускаются только на основе письменного соглашения между работодателем и работником (например, дополнительного соглашения к трудовому договору). Исключениями из данного общего правила являются только случаи, предусмотренные в ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса.

При временном переводе на другую работу работодатель вправе временно перевести работника "на другую работу у того же работодателя". Это означает, что при таком переводе может изменяться трудовая функция работника и другие важные условия трудового договора (см. ст. 57 Кодекса). При этом возможно изменение и такого существенного положения трудового договора, как условия оплаты труда, однако лишь в пределах, допускаемых ч. 4 ст. 72.2 Кодекса. Оплата труда производится в соответствии с выполняемой работой, но ни при каких обстоятельствах она не должна быть ниже среднего заработка по прежней работе.

Временный перевод на другую работу возможен только у того работодателя, с которым работник заключил трудовой договор (ст. 26 КЗоТ разрешала такие переводы также в другие организации, расположенные в той же местности). Поэтому правила ст. 72.2 Кодекса не должны применяться к случаям перевода работника в случае производственной необходимости на работу к другому работодателю.

В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 Кодекса. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Помимо прямо перечисленных чрезвычайных обстоятельств, современная редакция ч. 2 ст. 72.2 Кодекса, как прежде ст. 26 КЗоТ, разрешает временный перевод работника на другую работу без его согласия в любых "исключительных случаях". Единственным ограничением здесь может служить весьма неопределенная формулировка, согласно которой такие случаи рассматриваются как исключительные, если возникает угроза жизни или нормальным жизненным условиям всего населения или его части. Что следует понимать под "нормальными жизненными условиями", "всем населением", "частью населения", Кодекс не определяет. Это оставляет широкой простор для усмотрения работодателя при осуществлении временных переводов без согласия работников. К сожалению, данная норма - далеко не единственная иллюстрация того, что современный законодатель, декларируя заботу об интересах работников, в условиях отсутствия реальной парламентской оппозиции принимает решения, не всегда соответствующие этим интересам.

Временный перевод на другую работу без согласия работника не может быть таким же продолжительным, как временный перевод на основе соглашения сторон (см. ч. 1 ст. 72.2 Кодекса). Временный перевод в указанных в ч. 2 ст. 72.2 Кодекса "исключительных случаях" допускается только на срок до одного месяца и должен служить цели предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

На аналогичных условиях временные переводы могут осуществляться в случаях, указанных в ч. 3 ст. 72.2 Кодекса. Эти случаи изложены в исчерпывающем перечне.

Статья 28 КЗоТ запрещала перевод квалифицированных работников на неквалифицированные работы при простое и в случае временного замещения отсутствующего работника. В настоящее время это ограничение не установлено, т.е. во всех случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 72.2 Кодекса, допускается временный (на срок до одного месяца) перевод квалифицированного работника на работу, требующую более низкой квалификации. При возникновении производственной необходимости в указанных случаях работник может быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации, только с его согласия, выраженного в письменной форме.

Временный перевод на другую работу в случае замещения временного отсутствующего работника, возможен, например, в случаях, когда отсутствие замещаемого работника связано с его длительной командировкой, временной нетрудоспособностью, пребыванием в очередном или ином отпуске и др.

Кодекс не оговаривает, какое количество таких переводов работника возможно в течение календарного года, так как при временных переводах выполняются, как правило, заранее непредвиденные и безотлагательные работы. Если срок перевода превышает установленный для временных переводов месячный срок, то даже в случаях острой необходимости такой перевод должен осуществляться только с согласия работника.

Оформление временного перевода на другую работу в случае производственной необходимости осуществляется путем издания соответствующего приказа (распоряжения) работодателя, содержащего сведения о причинах временного перевода, работе, подлежащей выполнению, условиях оплаты труда, а также о сроке временного перевода.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 и 19 постановления от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г. N 63 и от 28.09.2010 г. N 22)*(21) разъяснил, что при применении ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя.

Если при переводе на другую работу в случае простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу ч. 3 ст. 72 Кодекса возможен лишь с письменного согласия работника.

В силу абзаца пятого ч. 1 ст. 219, ч. 7 ст. 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом по основаниям, указанным в ст. 72.2 Кодекса, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке статьи 72.2 Кодекса по указанным выше причинам является обоснованным.

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 4 ст. 72.2 Кодекса).

Поскольку временный перевод на другую работу в соответствии с ч. 1 ст. 72.2 Кодекса (например, для замещения временно свободной вакантной должности) допускается только с согласия работника, выраженного в заключаемом им соглашении с работодателем, постольку стороны трудового договора в таких случаях решают вопросы оплаты труда в договорном порядке.

В случаях, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 Кодекса, временные переводы носят принудительный характер, так как они не требуют согласия работника (кроме случая временного перевода работника на работу, требующую более низкой квалификации). Поэтому для таких случаев установлены государственные гарантии оплаты труда работника при выполнении временной работы в порядке перевода.

Работа, выполняемая в случае временного перевода, может быть оплачена двумя способами: а) если оплата труда по новой выполняемой работе превысит средний заработок работника по прежней работе, то ему выплачивается заработок по выполняемой работе (фактически это средний заработок по прежней работе и доплата, которые в совокупности составляют заработок по новой работе); б) если оплата труда по выполняемой в порядке временного перевода работе будет ниже, чем средний заработок работника по прежней работе, то ему выплачивается его прежний средний заработок, определяемый в установленном порядке). В любом случае при принудительных временных переводах на другую работу заработок работника не может быть меньше, чем на прежней работе. Кроме того, работодатель вправе (но не обязан) дополнительно материально стимулировать работников, которые без их согласия временно переводятся на другую работу.

Исчисление среднего заработка производится по правилам, установленным в ст. 139 Кодекса и Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы"*(22).